1 Välkommen! 28 april 2016

De nya upphandlingsreglerna Frukostseminarium den 28 april 2016 chefsjurist Anders Asplund och jurist Henrik Grönberg

Innehåll 3  Upphandling – en del av EU-rätten  De nya direktiven och den svenska lagstiftningsprocessen  Vilka konsekvenser får förseningen?  Bestämmelser i LOU- och LUF-direktiven som bör iakttas under mellantiden  LUK – en ny lag om koncessioner

Upphandling – en del av EU-rätten 4  Upphandlingslagarna bygger på EU-direktiv  Direktiv 2004/18/EG (LOU)  Direktiv 2004/17/EG (LUF)  Rättsmedelsdirektiv m.m.  Direktiven ska genomföras i nationell rätt  Direktivens resultat ska uppnås  Medlemsstaterna får bestämma form och tillvägagångssätt  Gemensamma grundregler i hela EU  EU-domstolen uttolkar upphandlingsdirektiven  C-26/03 p. 44: Fri rörlighet för varor och tjänster och icke snedvriden konkurrens

De nya direktiven 5  Beslut om tre nya direktiv 26 februari 2014  Direktiv 2014/24/EU – LOU  Direktiv 2014/25/EU – LUF  Direktiv 2014/23/EU – LUK  Syfte  Effektivare användning av offentliga medel  Uppnå samhälleliga mål  Reglera viss praxis från EU-domstolen  Genomförda i nationell rätt senast 18 april 2016

Den svenska lagstiftningsprocessen 6 1. Utredning tillsattes september Betänkande juli 2014 (SOU 2014:51 och Ds 2014:25) samt oktober 2014 (SOU 2014:69) 3. Remissbehandling – svar oktober resp. december Lagrådsremiss – juni Lagrådets yttrande – februari Proposition – Plan: före sommaruppehållet 7. Riksdagsbeslut – Plan: efter sommaruppehållet  Konsekvenser:  De nya lagarna har inte införts före det att genomförandetiden löpte ut den 18 april 2016  LOU och LUF fortsätter gälla  I vissa fall direktivkonform tolkning eller direkt effekt

Direktivkonform tolkning 7  Domstolar och myndigheter skyldiga så långt som möjligt tolka nationell rätt så att det resultat som avses i direktiven uppnås  Innebär att bl.a. LOU/LUF kommer att tolkas i ljuset av 2014 års direktiv  Gäller för bestämmelser i 2014 års direktiv som är obligatoriska för medlemsstater att införa  Gäller oavsett om förarbeten talar i annan riktning  Gäller inte om den nationella regelns lydelse är oförenlig med direktivets (contra legum)

Direkt effekt 8  Domstolar och myndigheter ska tillämpa direktiv- bestämmelser som inte genomförts eller inte genomförts korrekt i nationell rätt  Gäller bara om direktivbestämmelsen:  är ovillkorlig och tillräckligt klar och precis,  ger enskilda rättigheter, och  kan åberopas mot staten och andra offentliga myndigheter och organ (vertikal direkt effekt)  Gäller inte bestämmelser som ålägger skyldigheter för enskilda (horisontell direkt effekt)  Direkt effekt kan dock gälla även om bestämmelsen ger negativa återverkningar för tredje man

Tillämplighet i tiden 9  Gäller för upphandlingar som inletts 18 april 2016  C-576/10 p. 52: När myndigheten/enheten väljer förfarande och slutligt avgör om annonseringsskyldighet föreligger  HFD 2013 Ref 31: Beslut att inleda upphandling kommit till kännedom utåt i någon form (jfr C-26/03 Stadt Halle)  Sammanfattningsvis:  Annonsering före 18 april = ”gamla” reglerna  Annonsering fr.o.m. 18 april = beror på när beslut om förfarande/annonsering fattades

Upphandlingsmyndigheten 10  Stödmyndighet för den offentliga upphandlingen sedan den 1 september 2015  Information/vägledning om nyheter i direktiven samt direktivkonform tolkning och direkt effekt  Förordade handlingsalternativ  Inte fullständigt (t.ex. interna kontrakt, väsentliga ändringar)  Upphandlingsmyndigheten kommer fortsätta att  informera om nyheter/förändringar i lagarna  ge vägledning i områden där rättsläget är oklart  hålla er uppdaterade om hur lagstiftningsprocessen ligger till  Informationen lämnas på webbsidan. Seminarier eller andra utbildningsinsatser planeras också.

11 Vilka regler gäller under mellantiden?

A- och B-tjänster  Uppdelningen i direktiven i A- och B-tjänster har försvunnit.  För tidigare B-tjänster gäller att de antingen  omfattas fullt ut av direktiven, ‒ Upphandlas som dagens A-tjänster  undantas direktivens tillämpningsområde, eller ‒ Upphandlas enligt 15 kap.  blir ”sociala tjänster och andra särskilda tjänster”. ‒ Upphandlas enligt 15 kap. men annonseras i TED. 12

Konstnärliga och tekniska skäl  Enligt LOU/LUF gäller att en upphandling inte behöver annonseras om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör.  Dessa undantag förtydligas i de nya direktiven.  Konstnärliga skäl: syftet är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.  Tekniska skäl: inte tillämpligt om det finns ett rimligt alternativ eller om avsaknaden av konkurrens beror på en konstgjord begränsning av villkoren.  Vi rekommenderar att dagens regler under mellantiden tolkas utifrån dessa förtydliganden. 13

Tekniska specifikationer  Idag gäller enligt LOU/LUF att tekniska specifikationer när det är möjligt bör bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller med tanke på samtliga användares behov.  Enligt de nya direktiven gäller istället att sådana hänsyn ska tas (utom i vederbörligen motiverade fall).  Vår rekommendation för mellantiden är att sådana hänsyn enligt huvudregeln tas. 14

Leverantörsprövning  De nya direktiven medför flera förändringar vad gäller prövningen av leverantörer (uteslutning och kvalificering).  De mer påtagliga förändringarna rör hur prövningen ska gå till snarare än vilka krav som ska eller får ställas.  Utökade skyldigheter att kontrollera att grund för uteslutning inte föreligger och att leverantörer uppfyller kvalificeringskrav. 15

Uteslutning  Flera nya obligatoriska uteslutningsgrunder:  Terroristbrott  Finansiering av terrorism  Användande av barnarbete och människohandel  Utökad obligatorisk uteslutning vid bestickning.  Uteslutning på grund av bristande betalning av skatter och sociala avgifter blir i princip obligatorisk.  Uttrycklig möjlighet till självsanering.  Vi rekommenderar att upphandlande myndigheter och enheter under mellantiden utesluter leverantörer i dessa fall och beaktar eventuella självsaneringsåtgärder. 16

Kvalificering  Omsättningskrav  Enligt de nya direktiven ska krav på årsomsättning, som huvudregel, begränsas till två gånger kontraktsvärdet.  Särregler för speciella situationer (bl.a. vid ramavtal och uppdelning av upphandlingar).  Vi rekommenderar att omsättningskrav begränsas på detta sätt under mellantiden. 17

Åberopande av extern kapacitet  Idag finns en i princip obegränsad rätt för leverantörer att åberopa extern kapacitet för att visa att man har resurser och kapacitet att utföra uppdraget.  I de nya direktiven införs en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att kontrollera sådana aktörer.  Om aktören ska uteslutas eller inte har den aktuella resursen eller kapaciteten ska aktören bytas ut.  Vi rekommenderar att dessa regler tillämpas även under mellantiden – inklusive möjligheten att få byta ut en åberopad aktör som inte godtas. 18

ESPD  Egenförsäkran av leverantören att den får delta i upphandlingen och kan ge in efterfrågade bevis.  Egenförsäkran avser främst uteslutningsgrunderna och kvalificeringskriterierna.  Endast ett preliminärt bevis – myndigheten får kräva in kompletterande handlingar (intyg m.m.) när så krävs.  EU-förordning som är ”till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater” och standardformuläret ska accepteras från och med den 18 april  Vi rekommenderar att egenförsäkran genom ESPD under mellantiden godtas som preliminärt bevis. 19

Onormalt låga anbud  Enligt LOU/LUF får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt.  Myndigheten måste begära en förklaring till priset.  Anbudsgivaren ska få yttra sig innan anbudet förkastas.  En möjlighet och inte en skyldighet för myndigheten.  Två förändringar enligt nya direktiven:  Myndigheten/enheter ska begära förklaringar till misstänkt låga priser.  Om det låga priset beror på att leverantören inte uppfyller vissa skyldigheter ska anbudet förkastas.  Vi rekommenderar sådan handläggning under mellantiden. 20

Ramavtal (LUF)  Enligt LUF-direktivet införs en ny huvudregel vad gäller ramavtalstid.  Ramavtal ska som huvudregel begränsas till åtta år om det inte finns särskilda skäl.  Vi rekommenderar att upphandlande enheter under mellantiden, som huvudregel, begränsar ramavtalstiden till åtta år. 21

Elektronisk upphandling  Genom de nya direktiven blir det obligatoriskt att genomföra upphandlingar med elektroniska kommunikationsmedel.  Flera regler i en – inte samma genomförandetidpunkt.  Enligt direktiven ska upphandlande myndigheter och enheter ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri elektronisk tillgång till upphandlingsdokument vid publicering av annonsen.  Vi rekommenderar att bestämmelsen om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument tillämpas under mellantiden. 22

Koncessioner (1)  En koncession är förenklat en avtalskonstruktion där  leverantören ges en rätt att tillhandahålla uppdraget men där ersättningen helt eller delvis kommer från de som utnyttjar uppdraget och  leverantören står risken för konkurrens och bristande efterfrågan m.m.  LOU innehåller vissa förfaranderegler om byggkoncessioner.  Upphandlingar av tjänstekoncessioner omfattas idag bara av de grundläggande principerna om det finns ett ”konkret gränsöverskridande intresse”. 23

Koncessioner (2)  Ett helt nytt direktiv för upphandling av sådana koncessioner.  Mindre detaljerade förfaranderegler än i övriga direktiv men vissa moment är desamma eller i vart fall likartade.  Upphandling av sådana bygg- och tjänstekoncessioner som omfattas av direktivet bör under mellantiden bland annat  annonseras i TED,  följa de flesta av förfarandereglerna,  följa reglerna om avtalsspärr m.m.  Vissa avvikelser vad gäller byggkoncessioner. 24

Vissa andra nyheter i direktiven  Några av nyheterna i direktiven (som vi rekommenderar att myndigheter och enheter inte använder sig av under mellantiden):  Möjlighet reservera kontrakt för vissa leverantörer.  Större möjligheter till förhandling.  Nytt förfarande: innovationspartnerskap.  Dynamiska inköpssystem.  Förkortade tidsfrister vid annonsering.  Märken och miljöledningssystem.  Begränsning av möjligheten lägga anbud på delkontrakt. 25

Tack!