Hur har det gått efter införandet av nya LOU? Advokat Roger Hagman Förbundsjurist Eva Sveman

Förväntningar inför revideringen av upphandlingsdirektiven Enklare och mera flexibla regler Ökad möjlighet att använda förhandlat förfarande Ökade möjligheter till interkommunalt samarbete utan upphandling Förtydligande att det går att använda ramavtal i den klassiska sektorn Ökade möjligheter att ta social hänsyn och miljöhänsyn vid upphandlingar E-handel

Blev det så? Enklare och mer flexibla regler – NEJ! Ökad möjlighet att använda förhandlat förfarande – Nej, i stället konkurrenspräglad dialog Ökade möjligheter till interkommunalt samarbete utan upphandling - Nej Förtydligande att det går att använda ramavtal i den klassiska sektorn – Ja, men…var det så här vi hade tänkt? Ökade möjligheter att ta social hänsyn och miljöhänsyn vid upphandlingar - Ja E-handel- Ja

Sammanfattningsvis kan man nog säga att det mesta är som förut, fast på annan plats!

Kommande lagändringar Nya rättsmedel Frivilliga delarna i upphandlingsdirektiven Nytt 15 kap

Diskussionspunkter In house-problematiken Ramavtal Direktupphandling Referenser Avbrytande av upphandling LOU-LOV

In house Regeringsrättens domar 172-175-06 och 176-179-06 (SYSAV-målet) Konsortialavtal enligt vilket kommunerna förbundit sig att samarbeta genom SYSAV SYSAV drivs enligt affärsmässiga principer Varje delägarkommun förbinder sig att lämna allt avfall till SYSAVs anläggningar Kommunerna påstår i målet ”egen-regi” (sådan kontroll över bolaget som över den egna verksamheten, Teckal-kriterierna)

Regeringsrätten ” Tvärtom torde det allmänt anses att LOU inte medger att kommuner och landsting utan formell upphandling köper varor och tjänster från sina egna bolag” Regeringsrätten ansåg att Teckal-kriterierna skulle vara inskrivna i svensk lag för att kunna tillämpas. Eftersom så inte är fallet konstaterade Regeringsrätten kort och gott att LOU skulle tillämpas. Aktiebolagslagen kan utgöra en komplikation även om Teckal-kriterierna skulle införas som lag i Sverige.

Ramavtal Definition 2 kap 15 § Ramavtal: Ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

5 kap Ramavtal Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Ramavtalets löptid får vara högst 4 år, om det inte finns särskilda för en längre avtalstid (3 §) Ramavtalsbestämmelserna gäller även för upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster (15 kap 2 §)

Ramavtal forts. Ramavtal med en leverantör (4 §) Ramavtal med flera leverantörer (5-7 §§)

Ramavtal forts. Ramavtal med flera leverantörer Antalet leverantörer skall vara minst tre Tilldelning av kontrakt utan förnyad konkurrensutsättning Tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning

Direktupphandling Lågt värde Synnerliga skäl Fastställt belopp?

Skadeståndsmål vid otillåten direktupphandling Ishavsdomen (Högsta domstolens dom den 31 maj 2007 i mål T 2883-04, NJA 2007 s. 349) Förutsättningar för skadestånd vid otillåten direktupphandling Prövningen sker i två steg.

Skulle den som begär skadestånd ha varit en sannolik anbudsgivare om upphandling skett i konkurrens? Om svaret på 1 är ja blir nästa fråga. Skulle den sannolike anbudsgivaren haft en realistisk möjlighet att få kontraktet om upphandling hade skett i konkurrens (lindrad bevisbörda på orsakssamband)? Om svaret på 1 och 2 är ja så föreligger rätt till skadestånd med ett skäligt belopp utifrån en skönsmässig bedömning, bl.a. med hänsyn till överträdelsens karaktär och utsikterna till vinst (se domen i det s.k. Tvättsvampsmålet). Vid otillåtna direktupphandlingar kan skadestånd få utges till flera leverantörer.

Referenser Något hinder mot att använda referenser i kvalificeringsfasen och i utvärderingsfasen föreligger inte (se exempelvis domar från Kammarrätten i Göteborg den 29 december 2008 i mål 5910-08 och den 3 februari 2009 i mål 7332-08 samt kammarrätten i Stockholm den 19 december 2008 i mål 5512-08. Viktigt är emellertid att vid referenstagning inte sammanblanda kvalificeringsfasen (lämpligheten) och utvärderingsfasen (se EG-domstolens dom i mål den 24 januari 2008 i mål C-532/06).

Avbrytande av upphandling Det behövs inte särskilda utan endast sakliga skäl för att avbryta en påbörjad upphandling. Exempel: Endast en kvarstående anbudsgivare (Regeringsrättens dom den 18 juni 2008 i mål 7679-06 och EG domstolens dom den 16 september 1999 i mål C 27-98). Fel i anbudsförfrågan (EG-domstolens dom den 16 oktober 2003 i mål C-244/02).

LOU/LOV Bakgrund Avknoppning LOU ”för byråkratisk” för små leverantörer Valfrihet för patienter/brukare Ökad kvalitet och effektivitet i verksamheten

LOV i korthet Annonsering Godkännande Avtal Information till brukare/patient Icke-val

LOU/LOV Likheter Annonsering Förfrågningsunderlag Anbud Kvalificering Beslut Avtal Överprövning Skadestånd

LOU/LOV Olikheter Löpande annonsering Alla som uppfyller kraven ska antas Ersättningen Information till medborgarna Icke-val

Konsekvenser för leverantörer Lättare att få leverera eftersom man inte behöver vänta tills nästa upphandling Ingen garanterad mängd vilket leder till osäkrare ekonomi

Konsekvenser för kommuner och landsting Fortfarande huvudmän för verksamheterna Större flexibilitet i förhållande till nya leverantörer Svårigheter att dimensionera den egna regin Svårt att fastställa optimal ersättningsnivå