Huaweimålet Vladimir Bastidas Venegas Universitetslektor, Uppsala universitet

Struktur Bakgrund Fakta i målet Domen Analys

Bakgrund Konkurrensrättsliga problem med standardisering Samarbetet genom standardiseringen eliminerar konkurrensen Standardiseringen eliminera alternativa tekniker Ägare av nödvändiga patent hamnar i dominerande ställning pga. standardiseringen Tredjemanslicenser kan begränsa konkurrensen (tack vare marknadsmakt) Missbruk gentemot tredje man (antingen genom licensiering eller andra åtgärder)

Bakgrund Positiva effekter av standardisering Ökad konkurrens inom en standard Bättre användning av resurser Ökad kompabilitet och fördelar (positiva nätverkseffekter) för konsumenter

Bakgrund Problemen med standardiseringsförfarandet och tredjemanslicenser löses med förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten (101 FEUF; 2:1-2 §§ KL) Riktlinjerna om avtal om tekniköverföring (EUT 2014 C 89/03), punkterna Riktlinjer om horisontella avtal, EUT 2011 C11/01. Tredjepartslicenser bedöms enligt riktlinjerna om tekniköverföring. Se exempelvis safe harbour i riktlinjerna om tekniköverföring. Öppet för deltagande av alla intresserade teknikinnehavare. ”Essential patents”. Inte mer utbyte av känslig information än nödvändigt. FRAND. Icke-exklusiva licenser till patentpoolen. Inga icke-angreppsklausuler. Deltagare är fria att utveckla av egen teknik.

Bakgrund Problemen med en SEP-innehavares (eventuella) marknadsmakt Det finns en policy att SEP-innehavare åtar sig att licensiera till FRAND-villkor (Fair, reasonable and non-discriminatory) som “löser” problemet (?). Men, vad betyder FRAND? Vad händer om parterna inte kommer överens om licensavtalets innehåll? Vilka åtgärder kan SEP-innehavaren vidta om inget avtal ingås (förbudsföreläggande, skadeståndstalan etc.)

Bakgrund Användandet av förbudsföreläggande är särskilt problematiskt eftersom det tillåter SEP-innehavaren att utestänga användaren från marknaden Konkurrensrättens/patenträttens möjliga utformning En SEP-innehavare har ingen möjlighet att yrka på ett förbudsföreläggande Reverse hold-up problemet En SEP-innehavare får yrka på förbudsföreläggande såvida inte intrångsgöraren är en ”villig licenstagare” En SEP-innehavare kan alltid använda sig av ett förbudsföreläggande Hold-up problemet

Bakgrund Problemen med marknadsmakt för SEP-innehavaren är svårt att komma åt Artikel 101/2:1 § KL ej tillämpligt Artikel 102 FEUF och 2:7 § KL tillämpliga på ensidiga handlingar Licensvägran som missbruk (mål C-241/91 Magill; mål C-418/01 IMS Health; mål T-201/04 Microsoft) Vägran avser en produkt eller en tjänst som är nödvändig för utövandet av en viss verksamhet på en angränsande marknad. Vägran kan leda till att all konkurrens från en angränsande marknad utestängs. Vägran förhindrar tillkomsten av en ny produkt för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna. Inga sakliga skäl för licensvägran. Problem vid en SEP-situationen Är det verkligen licensvägran? Eventuellt kan ”ny produkt”-kriteriet vara problematiskt vid tillämpningen på SEP:s licensvägran

Bakgrund Okynnesprocesser Mål T-111/96 ITT Promedia Rätten att väcka talan ämnar inte att tillvarata rättigheter utan ämnar att trakassera motparten Ett syfte att eliminera konkurrensen Eventuellt skulle ett syfte att ”pressa” en villig licenstagare att gå med på orimliga villkor kunna falla inom denna rättspraxis

Fakta i målet Huawei äger patent som faller inom LTE-standarden (Long term evolution, en ETSI-standard som innehåller över 4700 nödvändiga patent) ZTE tillverkar basstationer som faller inom LTE-standarden Situationen om hur mycket ett licensavtal hade förhandlats är oklar, men inget klart anbud från någondera parter verkar ha förekommit Huawei angav en licensavgift ZTE ville korslicensiera Huawei stämde ZTE; krav på förbudsföreläggande, återtagandet av produkter från marknaden, redovisning av intrång och skadestånd.

Bakgrund Rättsläget då den tyska domstolen begär förhandsavgörande från EUD Orange book-målet (Bundesgerichtshof, mål KZR 39/06) Ovillkorligt erbjudande från den villige licenstagaren Redovisning av intrång före erbjudandet antas och betalning av den beräknande ersättningen till SEP-innehavaren Kommissionen Motorola (COMP ) (beslutet var dock ej offentligt vid tidpunkten för Huawei- målet i Tyskland) Samsung (COMP )

Fakta i målet Den tyska domstolen observerade att villkoren enligt Orange book- målet inte var uppfyllda ZTE hade inte gjort ett ovillkorligt erbjudande eftersom det endast gällde framtida intrång Men, enligt kommissionens praxis tycktes tillämpningen av artikel 102 FEUF ställa ett lägre krav än Orange book-målet

Domstolens avgörande Om rättspraxis avseende licensvägran (Magill, IMS, Microsoft) Detta fall särskiljer sig från tidigare mål, (punkterna 48-52) Nödvändigt patent (SEP) är “indispensable” Patentet har blivit nödvändigt pga. att patentinnehavaren har åtagit sig att licensiera på FRAND-villkor (vilket tillåter innehavaren att reservera marknaden åt sig själv) Åtagandet om licensiering skapar berättigade förväntningar vilket innebär att vägran att licensiera kan utgöra missbruk

Domstolens avgörande En avvägning mellan den fria konkurrensen och SEP-innehavarens intresse och ett högt ställt skydd för immaterialrättigheter enligt direktiv 2004/48 och rätten till ett effektivt domstolsskydd i artikel 47 Rättighetsstadgan (punkt 42) ”Även om det oåterkalleliga åtagande att bevilja licenser på FRAND-villkor som innehavaren av ett nödvändigt patent gör hos standardiseringsorganisationen således inte kan medföra att de rättigheter som innehavaren garanteras genom artiklarna 17.2 och 47 i stadgan förlorar sin verkan, är det likväl motiverat att innehavaren åläggs att iaktta särskilda krav i samband med att talan om förbudsföreläggande eller om återkallande av varor väcks mot påstådda intrångsgörare.” [punkt 59]

Domstolens avgörande SEP-innehavaren har endast en skyldighet att licensiera enligt FRAND- villkor Kraven för att en talan om förbudsföreläggande inte skall vara ett missbruk (under förutsättning att motparten är en ”villig licenstagare”) Meddela motparten om intrång Anbud om licens (om intrångsgöraren förklarar sig villig att acceptera en licens) enligt FRAND-villkor som specificerar licensavgiften och hur den beräknas Om parterna gemensamt kommer överens om det, låta en tredje part, som en domstol, avgöra vad som utgör FRAND

Domstolens avgörande Definition av en villig licenstagare och de skyldigheter som följer: Förklara sig villig att acceptera en licens Presentera ett moterbjudande skyndsamt ifall SEP-innehavarens erbjudande inte godtas Redovisa all intrång Ställa säkerhet Ingen förhalningstaktik En villig licenstagare är alltid fri att (under licensförhandlingarna eller senare): Angripa giltigheten av SEP Angripa ”nödvändigheten” av patentet ifråga Argumentera för att det inte förekommit något intrång

Analys Jämförelse med licensvägransmålen Domstolen tillämpar inte testet från IMS-målet Vissa särskilda omständigheter överlappar som kravet på licensens nödvändighet och elimineringen av konkurrensen på den angränsande marknaden Skillnader i de ”särskilda omständigheterna” Ny produkt-kravet i licensvägransmålen Meddelande om intrång samt anbud om licens från SEP-innehavarens sida Men, även krav på den villige licenstagarens beteende Går kriterierna ut på att definiera vad som är att likställa med en licensvägran?

Analys Jämförelse med rättspraxis om okynnesprocesser Togs inte upp av domstolen Är inte klassificeringen av den villige licenstagaren egentligen en utvärdering om talan förbudsföreläggande är legitim eller om det ämnar att ”pressa” fram ett bättre licensavtal? Även krav på motparten och inte endast “käranden”

Analys En preliminär slutsats är att Huawei ger stöd för kommissionens argumentation i Motorola-ärendet Rätten att angripa giltigtighet, nödvändighet, och intrång (för tidigare försäljning) upprätthålls Finns det en skillnad var gäller möjligheterna för den villige licenstagaren att kräva ett avgörande av en tredje part? Enligt kommissionens beslut i Motorola var hänskjutandet till en tredje part en viktig faktor som gjorde att Apple ansågs vara en villig licenstagare (punkterna i kommissionens beslut) Se generaladvokatens yttrande, punkt 93 Domstolen pekar på möjligheten om parterna kommer överens om att hänskjuta frågan till tredje part? (punkt 68)

Analys Jämförelse med Orange-book Lägre krav på den villige licenstagarens beteende SEP-innehavaren måste kontakta den potentiella licenstagaren först Det går att ordna med ett licensavtal i efterhand (efter intrång) Lägre krav på den ”villige licenstagaren” Licenstagaren kan fortfarande angripa giltigheten av patentet Licenstagaren kan fortfarande angripa nödvändigheten Licenstagaren kan fortfarande argumentera för att det inte föreligger något intrång