LOU idag och i morgon Stefan Elg E-post: stefan.elg@colligio.se www.colligio.se

LOU, lagen om offentlig upphandling - gemensamma procedurregler för offentligt styrda organ Bestämmelser i EUF-fördragen Romfördraget 1958 Lissabonfördraget 2009 har genom EU-domstolen fått fem EU-rättsliga principer fastslagna. Dessa principer genomsyrar hela utformning av LOU och de bakomliggande direktiven. I överprövningar av offentliga upphandlingar påstås ofta att någon eller några principer har överträtts.

Principer som styr LOU Likabehandlingsprincipen Alla leverantörer ska ges samma förutsättningar att delta i upphandlingen. Alla leverantörer måste till exempel få tillgång till samma information samtidigt, så att ingen leverantör får ett övertag. Samtliga krav som ställs på det som upphandlas måste finnas med i förfrågningsunderlaget. Inte tillåtet att anta ett anbud som inkommer för sent eller ge leverantörerna olika långa tidsfrister för att lämna anbud. Likabehandlingsprincipen Principen om icke-diskriminering Principen om ömsesidigt erkännande Proportionalitetsprincipen Transparensprincipen

Principer som styr LOU Likabehandlingsprincipen Principen om icke-diskriminering Principen om ömsesidigt erkännande Proportionalitetsprincipen Transparensprincipen Principen om icke-diskriminering innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet (ex. medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland). Anbudssökande och anbudsgivare från andra orter ska behandlas på samma sätt som företag från den egna kommunen.

Principer som styr LOU Likabehandlingsprincipen Principen om icke-diskriminering Principen om ömsesidigt erkännande Proportionalitetsprincipen Transparensprincipen Intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU/EES-länder. Om en viss typ av intyg eller certifikat inte finns i en medlemsstat får anbudsgivare istället avge en försäkran om att det aktuella kravet är uppfyllt

Principer som styr LOU Likabehandlingsprincipen Principen om icke-diskriminering Principen om ömsesidigt erkännande Proportionalitetsprincipen Transparensprincipen Proportionalitetsprincipen innebär att krav och villkor i genomförandet av en upphandling ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De åtgärder som den upphandlande myndigheten/enheten genomför får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen.

Principer som styr LOU Likabehandlingsprincipen Principen om öppenhet eller transparensprincipen innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Uppgifter som gäller upphandlingen får inte hemlighållas, upphandlingen ska annonseras offentligt och de leverantörer som deltagit i anbudsförfarandet ska informeras om resultatet. Förfrågningsunderlaget ska vara förutsebart, det vill säga klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav som ställs. Likabehandlingsprincipen Principen om icke-diskriminering Principen om ömsesidigt erkännande Proportionalitetsprincipen Transparensprincipen

En trist nidbild LOU är ett krångligt regelverk för både upphandlaren och anbudsgivaren och ökar kostnaderna för en upphandling Det är svårt eller nästan omöjligt att i förväg avgöra hur kvaliteten ska utvärderas Det tar för lång tid att genomföra en upphandling Det krävs för många intyg i form av bevis från Bolagsverket, årsredovisningar, redovisning av kvalitetslednings- och miljösystem, intyg om viss kreditvärdighet mm, för att kunna lämna ett anbud

Fördelar för leverantören Någon säljarorganisation behövs inte. Det är köparen som ska ta initiativet och tala om när det är dags, oftast genom att en annons publiceras. Köparen annonserar ut sina behov och vill förstås att den ”bästa” leverantören reagerar och kommer in med ett anbud Kan leverantören läsa innantill och fylla i ett formulär och svara på lite frågor, dessutom vara lite, lite bättre än konkurrenterna, då är affären klar! När leverantören får ett avtal, ska i normalfallet också en beställning komma. Bara i undantagsfall förvaltningsrätten dock ogiltigförklara ett avtal

AVTALET - de förväntade prestationerna En upphandling avslutas med ett avtal, en rättshandling som regleras i lagen (1915:218) om avtal. Ett avtal kan sägas vara en handling, där parternas förväntningar på varandra beskrivs och Om leverantören infriar de prestationer som avtalet förutsätter, då är sannolikt köparen nöjd Om köparen infriar de förväntningar om leverans förutsätter och betalning sker i tid mm, då är sannolikt leverantören nöjd En misslyckad upphandling eller ett taffligt resultat beror oftast på Oklart i avtalet vad som ska presteras För svag uppföljning av avtalet Ingen konkret påföljd vid uteblivna prestationer

Förenklingen ligger på köparen Det enklaste sättet att förenkla en upphandlingsprocess är att starta med en förenklad tillämpning. Undvik tvingande krav på dokument/handlingar i anbudet Låt den bästa leverantören styrka sin förmåga vid beslutstillfället eller när avtalet ska undertecknas Utnyttja möjligheten att leverantören kan få lämna anbud på delar Arbeta fram en tydlig modell för hur pris kommer att värderas i relation till kvalitet Ge leverantören en chans att prestera i uppdraget, kanske med incitamentsklausuler och ställ krav på ersättning vid ett misslyckande

Upphandlingsprocessen De gemenskapsrättsliga principerna Beslut 1 Beskriva vad Beskriva hur Beskriva när Beslut 2 Starta upphandling Frågor från leverantör, ev. förtydliganden Invänta sista anbudsdag Beslut 3 Val av leverantör Avvakta klander Avsluta affär AVTALET Upphandlingsprocessen EG- direktiven LOU

Fakta offentliga köpare LOU gäller upphandlingar som görs av Staten Kommuner Landstingen Bolag, föreningar, stiftelser, samfälligheter m fl. som tillgodoser behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och Till största delen finansieras av ovanstående myndigheter, eller Vars verksamhet står under kontroll av ovan nämnda myndigheter, eller Vars styrelse eller motsvarande bolagsorgan till mer än halva antalet ledamöter utses av ovan nämnda myndigheter Inom LUF även privata företag inom försörjningssektorn som bedriver verksamhet enligt särskild rättighet eller ensamrätt Fakta offentliga köpare 290 kommuner Ett stort antal kommunala bolag Stockholm 17 bolag Göteborg 102 bolag Malmö 12 bolag …. Falun 12 bolag Borlänge 14 bolag Gagnef 3 bolag 18 landsting, 2 landstingsregioner och Gotland Statliga myndigheter Statliga bolag Försäkringskassan

Prövning och utvärdering av anbud 1. Anbudsgivare 2. Anbud 3. Anbuds- utvärdering K O N T R L Anbud/ Ansökan Prövning av att kraven på leverantören uppfylls. Prövning av att kraven på varan/tjänsten uppfylls. Utvärderings- metod?  Lägsta pris  Ekonomiskt fördelaktigaste anbud Nej Nej

Översynen av upphandlingsdirektiven två uttalade målsättningar Öka effektiviteten i offentliga utgifter för att få valuta för pengarna Utnyttja den offentliga upphandlingen för att bättre nå gemensamma samhälleliga mål skyddet för miljön och kampen mot klimatförändringar högre resurs- och energieffektivitet främja innovationer förbättrad sysselsättning och social integration säkerställa bästa tänkbara villkor för att tillhandahålla sociala tjänster av hög kvalitet

Ny regering och upphandlingsminister Ardalan Shekarabi Ardalen Shekarabi är jurist och har forskat vid juridiska institutionen vid Uppsala universitet. Forskningsområdet är offentliga upphandlingar och detta gav avtryck under hösten 2012, då Ardalan presenterade en rapport om vinster i den offentliga tjänstemarknaden i samarbete med tankesmedjan Arenagruppen. I denna rapport presenterade Shekarabi en rättslig analys av frågan om vinstreglering i välfärdssektorn, där flera möjliga metoder att reglera vinstfrågan redovisades. Flera av förslagen kom senare att ingå i socialdemokraternas nationella program för välfärdssektorn.

Regeringsambitioner inom upphandlingsområdet Offentlig upphandling ska vara innovationsdriven. Statliga myndigheter och andra offentliga aktörer ska utveckla sin kompetens och förmåga rörande innovationsupphandlingar. Konkurrensverkets anslag förstärks med ytterligare 35 000 000 kronor från och med 2015. En ny organisation för upphandlingsstöd bildas i september 2015, dit nuvarande upphandlingsstöd i Konkurrensverket flyttas. Förutsättningarna för sociala och miljömässiga upphandlingar ska förbättras i hela den offentliga sektorn Enligt en överenskommelse mellan regeringspartierna och Vänsterpartiet ska förutsättningarna för att föreslå regler som säkerställer att det vid all offentlig upphandling av tjänster ställs krav på kollektivavtal eller villkor på minst samma nivå utredas Regeringen har för avsikt att ratificera ILO konvention 94, arbetsklausuler vid offentlig upphandling. Man vill främja kollektivavtalsvillkor inom t.ex. arbetsmarknadspolitiken och inom ramen för offentlig upphandling.

Spännande förändringar i nya direktivet och svensk reviderad LOU april 2016 I takt med att tekniken förbättras, ökar kraven på snabbhet och effektivitet. Regelverket innefattar nya regler om elektronisk kommunikation under hela upphandlingsförfarandet. Elektronisk kommunikation En upphandlande myndighet ska se till att elektroniska medel används så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphandling. Även om det inte rör sig om någon skyldighet, ställer regleringen ändå krav på att myndigheten med rimliga insatser ser till att kommunikationen genomförs med hjälp av elektroniska medel. Vad som är rimligt får avgöras av myndigheten från fall till fall. En upphandlande myndighet ska anvisa elektroniska medel som leverantörer ska använda när de kommunicerar med myndigheten. En upphandlande myndighet får kräva att en anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad elektronisk signaturenligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, om det behövs. Leverantörerna ska vid kommunikationen använda de elektroniska medel som myndigheten har anvisat.

Ingen uppdelning i A-tjänster och B-tjänster, men istället sociala tjänster I de nya direktiven har denna skillnad mellan tjänster tagits bort. Vissa tjänster kan dock vara av mera personlig karaktär och då är det rimligt att undvika komplicerade förfaranden. I kommande lagrådsremiss föreslås sannolikt att dessa s.k. sociala tjänster ska hanteras i enlighet med de regler som ska gälla för upphandlingar som understiger tröskelvärdena och som i stora delar överensstämmer med vad som gäller i dag. Reserverade kontrakt Möjlighet att reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av missgynnade personer, eller Föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, om minst 30 procent av arbetstagarna hos sådana leverantörer eller i sådana program är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Begreppet arbetstagare har i sammanhanget inte en strikt formell betydelse. För att vara arbetstagare i paragrafens mening är det tillräckligt att denne faktiskt är sysselsatt hos leverantören.

Ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras under löptiden utan en ny upphandling, om ändringarna är lägre än 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde om det är ett varu- eller tjänstekontrakt, eller lägre än 15 procent av det ursprungliga kontraktets värde, om det är ett byggentreprenadkontrakt och om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. En ändring är också tillåten om det är en sådan kompletterande beställning och den inte innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet.

Ekonomisk och finansiell ställning Kontraktsvärde Om den upphandlande myndigheten är indelad i flera separata enheter, operativa delar, ska dessa ligga till grund för beräkning av kontraktsvärde och därmed upphandlingsform. Om den operativa enheten är tillräcklig självständig, kan denna formellt uppträda som en upphandlande myndighet. Ekonomisk och finansiell ställning Omsättningskravet får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet. Om det med hänsyn till kontraktsföremålets art finns särskilda skäl, får omsättningen bestämmas till ett högre belopp. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt, får myndigheten begränsa antalet delar av kontraktet

Tilldelning av ett kontrakt i separata delar En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i form av separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa. En upphandlande myndighet ska ange skälen för att ett kontrakt inte tilldelas i separata delar. Skälen ska redovisas i upphandlingsdokument eller rapport. Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt, får myndigheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. Myndigheten får också slå fast om leverantören får lämna anbud på en eller flera delar av kontraktet.

Tilldelning av kontrakt En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska utvärderas på grundval av antingen 1. pris eller 2. kostnad, det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet När en myndighet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad, kan detta vara en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad eller en bedömning av det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad ska tilldelningskriterierna viktas inbördes.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter Brott En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott, nu utvidgat även till människohandel. Den formella karaktären Personen ska antingen ingå i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha motsvarande behörighet. Om en leverantör är ett aktiebolag, får en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd antas ingå i personkretsen. Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter och detta har fastställts genom ett lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses inte har fullgjorts.

Allvarliga brister i om hur en leverantör bedriver sin verksamhet En upphandlande myndighet får utesluta – diskvalificera - en leverantör om Konkurs eller föremål för insolvens Allvarligt fel i yrkesutövning Försök till snedvridning av konkurrensen Brister i fullgörande av tidigare offentligt kontrakt Oriktiga uppgifter i kvalificeringsfasen Otillbörlig påverkan i beslutsprocess Utredningskrav En upphandlande myndighet ska - innan den beslutar att utesluta en leverantör - ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser utgöra skäl för uteslutning

Enhetligt europeiskt upphandlingsdokument Syftet är att förenkla för leverantörer att lämna information till upphandlande myndigheter. Istället för att ge in alla bevis och intyg ska en försäkran ges av anbudsgivaren i detta ”enhetliga upphandlingsdokument”. Ett standardiserat dokument för detta är på väg fram från EU kommissionen. Det är enbart den anbudsgivare som myndigheten har beslutat tilldela kontrakt som är skyldig att tillhandahålla relevanta bevis. Användningen av det enhetliga upphandlingsdokumentet utesluter dock inte att upphandlande myndighet kan kräva in intyg eller andra bevis tidigare i upphandlingsprocessen om man anser att detta vara nödvändigt

Gränsöverskridande gemensam upphandling En upphandlande myndighet får gemensamt med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom s.k. gränsöverskridande gemensam upphandling. Metod 1: inköpscentraler i andra medlemsstater En upphandlande myndighet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den där myndigheten har sin hemvist. Bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i ska tillämpas. Metod 2: gemensamma upphandlingsåtgärder En upphandlande myndighet får tillsammans med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom att gemensamt ett kontrakt, ett ramavtal, eller ett dynamiskt inköpssystem. Samarbetet fastställas genom en överenskommelse mellan berörda medlemsstater, om inte får de deltagande myndigheterna själva träffa en sådan. Metod 3: upphandling med en gemensam enhet En upphandlande myndighet får tillsammans med upphandlande myndigheter från andra medlemsstater än Sverige bilda en gemensam enhet som genomför upphandlingar.

Tillsyn m.m. En enda nationell myndighet ska ansvara för övervakning, genomförande och kontroll av offentlig upphandling. På begäran av kommissionen ska organet även utföra vissa uppgifter som att granska pågående enskilda ärenden. Alla slutna varu- och tjänsteavtal som uppgår till minst 1 000 000 euro och alla byggentreprenader som uppgår till minst 10 000 000 euro ska lämnas in till tillsynsorganet och dessa kan på begäran lämnas ut dem till enskilda. Stödstrukturer ska stå till förfogande för att ge juridisk och ekonomisk rådgivning, vägledning och stöd till företag, upphandlande myndigheter och enheter samt för att hjälpa till med att förbereda och genomföra upphandlingar.