AVSIKTLIGT ARTSKYDD..? Mark- och miljödomstolen i Växjö 24 mars 2016 Jan Darpö Juridicum/Uppsala universitet

Artskyddet Förbud från båda naturvårdsdirektiven 4 § AF För vilda fåglar och arter markerade med N/n förbjudet att 1. Avsiktligt döda el fånga djur 2. Avsiktligt störa djur, särskilt.. 4. Skada eller förstöra fortplantningsområden och viloplatser Syftet att säkra biologisk mångfald, åtgärder mot aktiviteter som kan påverka arterna..

”Avsiktligt” i EU-domstolen C-103/00 Caretta caretta (2002) C-221/04 Den spanska uttern (2006) - Mopedtrafik på stranden mm var en avsiktlig handling som kunde störa den skyddade arten eftersom information om förbud fanns. - …personen (…) eller åtminstone godtagit risken för en sådan fångst/dödande… - myndigheterna, genom (…) tillståndet för rävjakt, var medvetna om att de därigenom riskerade att utsätta uttern för fara.

GA Kokott i C-221/04, p. 65 Med en sådan preventiv tillämpning av artikel 12.1 i direktivet om livsmiljöer kommer bedömningen inte an på frågan om de enskilda aktörerna avsiktligt stör de skyddade djurarterna. Avgörande är i stället om de behöriga myndigheterna måste anta att en tillåten handling (”the authorised conduct”) kommer att medföra sådana skador som är avsedda att för-bjudas genom artikel 12.1 i direktivet om livs-miljöer. Om så är fallet får tillståndet utfärdas endast med stöd av undantagsbestämmelserna i artikel 16 i direktivet om livsmiljöer. Annars skulle de behöriga myndigheterna indirekt åsidosätta förbuden i artikel 12.1 i direktivet om livsmiljöer.

MÖD 2014:47 Bottorp Tillstånd enligt 9 kap MB; 4 vk Havsörn (2-3 km), rödglada, fjällvråk MPD/Kalmar o MMD/Växjö avslog; förhöjd kollisionsrisk = avsiktligt dödande, dessutom påverka områdets funktion som fortplantningslokal (4 § 1 st 1 o 4 pp AF)…

MÖD 2014: 47 Bottorp Risken för fågelkollisioner i det aktuella området kan med ledning av tillgängligt material bedömas vara relativt begränsad. Det står helt klart att bolagets avsikt med vindkraftetableringen inte är att döda eller störa fågellivet. Inte heller finns det någon som helst grund för att tro att bolaget med uppenbar likgiltighet för artskyddsförord-ningens förbud avser att uppföra vindkraftverken.

MÖD 2014: 47 Bottorp En del i prövningen blir då att med tillämpning av relevanta fridlysningsbestämmelser i artskyddsförordningen bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten. Prövningen kan leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning, men självfallet kan utgången också bli att verksamheten trots planerade försiktighetsmått bedöms strida mot fridlysningsbestämmelserna. Om förutsättningar för dispens då inte finns är verksamheten olämpligt lokaliserad och inte tillåtlig.

MÖD 2014:48 Boge Dispensärende enligt 14 § AF; 7 vk Även ansökan om tillstånd enl 9 kap MB Havsörn, samtliga verk inom 2 km från bon Lst/Gotland avslog (4 § 1 st 1 o 2 pp AF), förnyad ansökan med DTBird MMD/Nacka avslog; avsiktligt dödande o störande MPD/Stockholm avslog tillståndsansökan

MÖD 2014:48 Boge Det är därför inte ändamålsenligt eller rimligt att i detta skede, innan bygget av vindparken har påbörjats, behandla frågan om dispens från artskyddsförordningens förbud. Inte heller i ett senare skede kommer det att ligga nära till hands att direkt tillämpa artskyddsförordningen på verksamhet som den som bolaget vill bedriva. När det – som i detta fall – är fråga om miljöfarlig verksamhet som är tillståndspliktig kommer artskyddsfrågorna att ha sin givna plats i tillståndsprocessen.

MÖD 2015:3 Örndalen Dispensärende enligt 14 § AF; skid- och turistanläggning i Härjedalen Kungsörnsrevir LST/Jämtland, dispens enligt 14 § 3.c) p AF; …andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse… MMD/Östersund; avsiktlig störning o skada av fortplantningsområden/viloplatser (4 § 1 st 12 o 4 pp AF, ej skäl för dispens

MÖD 2015:3 Örndalen Med hänsyn till dessa omständigheter framstår det som högst sannolikt att verksamheten kommer att störa kungsörnarna i den mening som avses i förbudet i 4 § första stycket 2 artskyddsförordningen. Vidare står det klart att bolaget har insett denna risk. Då bolaget trots denna insikt ändå avser att uppföra den planerade skid- och turistanläggningen måste det anses som ett avsiktligt agerande i den mening som avses i 4 § första stycket 2. Även skada enligt 4 p.

Utblick Danmark: § 11 habitatbekendtgørelsen, § 29 a naturbeskyttelsesloven, § 4 och §10 artsfred-ningsbekendtgørelsen, § 7 jagtloven Tyskland: 44 § Bundesnatuurschutzgesetz Finland: 39 § naturvårdslagen Smøla: Recommendation No. 144 (2009) of the Standing Committee (2009)

Diskussion om MÖD x 3 Gullberget, Stora Lönhult, Mästermyr, Sällstorp, Sollerön, MÖD 2013:13 Holmsjöåsen MÖD finner (…) att artskyddsförordningen är att se som en precisering av vad som kan följa av de allmänna hänsynsreglerna när det gäller skydd av arter. En del i prövningen blir då att med tillämpning av relevanta fridlysningsbestämmelser i artskyddsförordningen, bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten. Genom att föreskriva villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder kan prövningen leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning. = Om inte möjligt krävs dispens enligt 14 § AF

När avsiktligt dödande? Förbud att direkt döda även enstaka fåglar Verksamhet med annat syfte – indirekt Orimligt att varje individ omfattas Se till den kumulerade påverkan på populationens bevarandestatus För vissa arter kan en påverkan på individer ha en sådan påverkan Om förhöjd risk för kollision med käns-liga arter jämfört med andra vindparker Om sannolikt att påverkan sker och sökan-den insett detta = avsiktligt dödande

Fröberg i JPMiljönet 2015-11-09 Reglerna kom för att åtgärda den utbredda jakten på småfågel, framgångsrikt… Förutsätter direkt dödande… Inte tänkt att träffa åtgärder eller verksamheter där dödande/fångande/störande är en icke-avsedd (oavsiktlig) men medveten risk för bieffekt… Art 12 AHF är vidare än art 5 FD, undantagen Art 5 FD aldrig aktualiserats i CJEU… Det ”rena artskyddet” blir striktare än det i N2000, vilket förutsätter populationspåverkan… C-103/00 o C-340/10…

Fröberg, forts… Artskyddsförordningen bör ändras så att det framgår att avsiktliga störningar inte ska omfattas av förbudet om störningen saknar betydelse för syftet att uppnå en gynnsam bevarandestatus för arten ifråga och det generella förbudet att skada eller förstöra fåglars fortplantningsområden och viloplatser bör ändras till att endast avse avsiktligt skadande eller förstörande av fågelbon.

Favonius Gruppstation, 50 vk utanför Falkenberg MMD/Vänersborg avslog ansökan mht påverkan på tumlare… MÖD 2015-12-08; M 6960-14 Tumlare i AHD bil 4 o strikt skydd enl art 12, 4 § p2 o p4 AF, hotad, ej GBS, 20 km från N2000, 10 km från känsligt område… Störningsbegreppet bör kopplas till populationspåverkan, om den påverkar artens överlevnad, reproduktion o utbredning = förbjuden enl 4 § AF..!

Favonius, forts …även en störning (pålning) som har betydelse för ett begränsat antal individer har betydelse för populationen o är därför förbjuden enl 4 § AF… Utredningen stöder tysk metod för bullerkontroll… Gränsvärde o kontrollprogram i realtid, överskridande bryter mot förbudet i 4 § AF…

Klinthagen MÖD 2016:1 Kalktäkt på Gotland, dispens enl 14 § AF, svartfläckig blåvinge o appollofjäril, kärlväxter När det gäller verksamheter där avsikten är en annan än att döda/störa är det rimligt att det krävs en risk för påverkan på den skyddade artens bevarandestatus i området för att utlösa förbudet i 4 § 1 och 2 pp AF …effekten ska inte bara avse den biogeografiska regionen utan även lokalt, beroende av arten…

Klinthagen, forts De individer av arten som riskerar att dödas eller störas till följd av en exploatering av området kan inte antas medföra någon beaktansvärd risk för påverkan på fjärilsarternas bevarande-status inom populationen på nordöstra Gotland och inte heller på arternas bevarandestatus inom boreal region. Verksamheten är därmed inte förbjuden enligt 4 § 1 eller 2 artskyddsförordningen.

Klinthagen, forts Dock skada på fortplantningsområdet enl 4 § 4 p AF Särskilda skötsel- och restaureringsåtgärder, 2 km från brytningsområdet, knyta ihop fjärilshabitat… Åtgärder som vidtas i anslutning till en plats för fortplantning inom området för den lokala populationen, i enlighet med AHDs övergripande syfte… 8 o 9 §§ AF utesluter inte att skada på växterna i samband med exploatering omfattas av förbuden… Dock krävs även här en risk för påverkan på artens bevarandestatus i området för utlösa förbudet…

Norrvikens Trädgårdar Exploatering o stor vattensalamander, Lst/MMD nekade dispens i område A MÖD 2016-02-03; M 2114-15 Schaktning med artpåverkan kan vara förbjuden åtgärd enl 4 § 2 o 4 pp AF, artskyddet är en precisering av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap MB… Krävs dispens även om artskyddet beaktats i planarbetet… Lämpligt med samråd enl 12:6 MB när inte tillståndsprövning…

Norrvikens Trädgårdar Fortplantnings- o viloplatser skyddas även om inte används – men inte områdesskydd = rimlig sannolikhet för fortsatt nyttjande… Här enstaka fynd av salamandern 2010, saknas lämpliga lekvatten < 300 m från exploateringsområdet, inte heller viloplatser i närheten… Sammantaget inte påverkan på metapopulationen i NT o därmed inte heller på GBS på arten i dess naturliga utbredningsområde = krävs inte dispens..!!

Okontroversiella slutsatser Förbuden i 4 § AF ska ses som precise-ringar av hänsynsreglerna i 2 kap. MB… ”Indirekt” del i genomförandet av det strikta skyddssystemet, myndigheternas ansvar… Omfattar alla slags handlingar /verksamheter som ger viss effekt… Även alla situationer, dvs vid tillstånd, tillsyn o samråd enl 12:6 MB… Populationspåverkan…

Frågetecken MÖD 2014:48 Boge; DTBird o dispensprövning… MÖD 2015:3 Dispensgrunden ”andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse”, jfr C-192/11 Kom v Polen (2012)… Hur avgörs populationspåverkan..? Vems utredning..? Kompensationsåtgärder (”green compensation”)…

Hotar artskyddet vindkraften..? Lång väntan på tillstånd. Intervju 2015-11-19 i Byggvärlden med Charlotte Unger, vd för Svensk Energi: http://www.byggvarlden.se/lang-vantan-pa-tillstand-93187/nyhet.html

….och slutligen… TACK FÖR UPPMÄRKSAMHETEN..! jan.darpo@jur.uu.se www.jandarpo.se