Offentlig säljverksamhet – Förbundsjurist Lena Dalman lena.dalman@skl.se

- vilken ”rättsutveckling” har vi sett? §

Nulägesrapport 2014-08-29 Fem mål har avgjorts. Skelleftebuss i Stockholms tingsrätt (förlust för Skelleftebuss). Räddningstjänstförbundet Dala Mitt (RDM) i Marknadsdomstolen (förlust för RDM). Borås stad (förlust i tingsrätten för Borås, en skiljaktig ledamot). AB Strömstads Badanstalt (förlust i tingsrätten för KKV). Privat aktör mot kommunalförbund angående streamade tjänster – talan ogillad i tingsrätten. Ett mål på väg upp – Växjö (rör fjärrvärme vid tomtköp).

Sammanfattning av lagstiftningen (I) Ändringar i konkurrenslagen (2008:579). Ikraftträdande 1 januari 2010. Reglerna är i första hand konkurrensrättsliga. Kommun, landsting och kommunala företag kan förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet om den snedvrider/är ägnad att snedvrida, hämmar eller är ägnad att hämma konkurrensen. Förbud får inte meddelas om verksamheten är förenlig med lag. Kommun, landsting och kommunala företag kan förbjudas att tillämpa ett visst förfarande i en säljverksamhet om detta snedvrider/är ägnat att snedvrida, hämmar eller är ägnat att hämma konkurrensen. Förfarandet får inte förbjudas om det är försvarbart från allmän synpunkt.

Sammanfattning av lagstiftningen (II) Förbud kan förenas med vite. Vitet kan först dömas ut sedan den offentlige aktören överträtt ett meddelat förbud. Förbud meddelas av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket. Tingsrättens beslut överklagas till Marknadsdomstolen som är sista instans. Beslut i förbudsärenden kan utan tidsgräns omprövas under vissa villkor, såväl i fall där förbudstalan bifallits som när den avslagits. SFS 2009:1280; prop. 2008/09:231, 2009/10:NU8

Bevisbörda Konkurrensverket har bevisbördan för att förutsättningar föreligger att förbjuda ett visst förfarande. Konkurrensverket ska styrka sin talan. Att effekterna på konkurrensen bör vara av någon betydelse är en stridsfråga – KKV hävdar att något märkbarhetskrav ej finns. Det framgår dock av propositionen (s. 57) att effekterna bör vara av någon betydelse.

Dala Mitt-målet 2013-01-30 Gällde tillgången till ett övningsfält för räddningstjänst. Ett multinationellt säkerhetsföretag krävde att få hyra fältet för att delta i upphandlingar som MSB gjorde för utbildning av deltidsbrandmän. Tingsrätten ogillade talan. Man konstaterade att inträdeshindren inte var så stora som KKV gjort gällande och att en konkurrenssnedvridning endast kan ske på en marknad och inte på en anläggning. Konkurrensverket överklagade.

Skelleftebussmålet 2013-07-12 Konkurrensverket vann i tingsrätten. Skelleftebuss överklagade inte. Frågan om marknadsavgränsning var inte tvistig i målet. Förenligheten med kommunallagen var tvistig. Tingsrätten ansåg verksamheten icke kompetensenlig. Verksamheten ansågs bedrivas utan påtagliga risker för verksamhetens existens på grund av koncernbidrag (som enligt Skelleftebuss enbart var vinstdispositioner). Därmed var verksamheten konkurrenshämmande.

Dala Mitt-målet MD 2014-01-31 Konkurrensverket vann. Tvist rådde om storleken på inträdeshindren. MD baserade sin dom på att det inte var styrkt att kostnaderna var så höga som 150 000 – 200 000 kr. Bysjön var ”mer utvecklat” och skapade ”mervärden”. Verksamheten var i vart fall ägnad att snedvrida eller hämma konkurrensen. Intresseavvägningen i 3 kap. 27 § KKL tog sikte på att uthyrningen kunde ”planeras i god tid”. Skenmotiveringar i form av rena citat av lagtext. ”Samlad bedömning” vid bedömning av proportionaliteten enligt 2 kap. 15 § RF.

Borås 2014-03-31 (I) Huvudförhandlingen påbörjades den 3 februari 2014, alltså tre dagar efter domen i Dala Mitt-målet. Gällde privata uppdrag som Servicekontoret gjorde inom mark- och anläggningsentreprenader. Konkurrensverket vann, dock en skiljaktig ledamot (ekonomisk expert). Tvist rådde om den geografiska marknaden samt om marknadspåverkan. Tvist rådde också om kompetensenligheten.

Borås (II) Tingsrättens majoritet underkände KKV:s utredning för att kunna dra slutsatsen att Servicekontorets närvaro på marknaden hade som effekt att konkurrensen hämmades eller snedvreds. TR hade också att ta ställning till om verksamheten var ägnad att snedvrida eller hämma konkurrensen. TR konstaterade här att kommunen agerade utanför den kommunala kompetensen, utan det avkastningskrav som gäller för andra aktörer och utan transparent prissättning.

Borås (III) Den skiljaktiga ledamoten fann att konkurrensen var hård på den relevanta marknaden. Han betonade att konkurrensbegräns- ningar ska utvärderas utifrån ett konsumentperspektiv. Han ansåg inte att KKV demonstrerat någon konkurrensbegränsande effekt i målet. Borås kommun har överklagat och fått PT.

Strömstads badanstalt (2014-04-09) Gällde gymverksamhet och dagspa. Tvist rådde om kompetensenligheten och marknadspåverkan. TR ansåg att det inte kunde uteslutas att det fanns ett naturligt samband mellan gymverksamheten och simhallen. Eftersom gymverksamheten inte var av begränsad omfattning, förelåg emellertid inte anknytningskompetens. När det gällde konkurrenspåverkan godtogs inte KKV:s utredning, eftersom konkurrerande gym och span hade etablerats på orten. Förhållandena ansågs i brist på utredning från KKV:s sida inte heller vara ägnade att påverka konkurrensen. KKV har överklagat.

Vad ser vi (I)? Konkurrensfrågan har fått en alltmer framskjuten position. Konkurrensverket har fått ”bakläxa” när det gäller bevisningen om konkurrensbegränsningen när det gäller i samtliga mål i tingsrätten (utom Skellefteå). Borås-domen är märklig; man underkänner bevisningen avseende marknadspåverkan men gör sedan helt om och åberopar en andra gång den kommunala kompetensen, men nu för att avgöra om verksamheten är ”ägnad” att påverka konkurrensen. En ledamot är inte med på detta resonemang. Har man tagit intryck av Dala Mitt-målet och ”gett upp”?

Vad ser vi (II)? Några dagar senare underkänns KKV:s utredning igen (i Strömstads-målet), men nu med motsatt utgång. Samma referent men andra ledamöter i övrigt. Det rör sig om små verksamheter, där konkurrenspåverkan är liten.

Dala Mitt – vad händer? 20 februari 2014 ärende från Kristinehamn som fått brev från Den Nya Välfärden (DNV). Bilaga med DNV:s ledamöter, bl.a. Christer Fallenius och Per Eklund Dessa två dömde i Marknadsdomstolen i Dala Mitt-målet. Ytterligare en ledamot, Anders Stenlund, är anställd på Svenskt Näringsliv. Vi gick igenom domen noggrant och såg många brister. Vi kontaktade RDM och vi har gjort en resningsansökan/klagan över domvilla hos HD. Ansökan gavs in den 18 juni 2014.

Spän-nande

Ansökan till HD Vi har yrkat återförvisning till MD för ny handläggning. Grunder: - 1. grovt rättegångsfel – jäv- som kan antas ha inverkat på målets utgång. Gäller de tre ledamöterna (av sex). - 2. tjänsteförseelse; de lagfarna ledamöterna har ej anmält jäv eller bisyssla. - 3. domen är så oklar att det inte framgår hur domstolen dömt (på sätt som skett vägra ge XX tillträde) (tillämpa förfaranden som till sin effekt har samma verkan som vägran). - 4. rättstillämpningen som ligger till grund för domen strider uppenbart mot lag (domslutet går utöver tillämplig lags ordalydelse och vad som yrkats i målet).

Jävsgrunden På DNV har en tydlig agenda som framgår av hemsidan, www.dnv.se. Kopplingar till Svenskt Näringsliv, som också har en agenda. RDM har inte fått en rättvis rättegång med opartiska, oavhängiga ledamöter. Felet är grovt eftersom det gäller tre ledamöter, i högsta instans och i det första prejudicerande fallet. Domskälen skvallrar om att jävsförhållandet påverkat målets utgång; det verkar som man har bestämt sig från början.

Vad händer nu? Det ligger två mål i MD för avgörande. Vi vet i dagsläget inte om Dala Mitt-målet kommer att återförvisas. Det kan nog antas att prejudikatsvärdet av Dala Mitt-målet redan reducerats genom ingivandet av resningsansökan. Konsekvensen av resningsansökan är att tre ledamöter i MD är ifrågasatta att över huvud taget hantera mål om offentlig säljverksamhet. Detta blir kännbart för MD:s fortsatta arbete; jävsinvändningar kan komma att väntas i andra mål när det gäller dessa ledamöter. MD är en liten organisation.

Några avslutande egna reflektioner Hur har Marknadsdomstolen arbetat med jävsfrågor och bisysslor när sådant här kan hända? Konkurrensverkets handläggning präglas av en stor mängd handlingar och bevispärmar på hundratals sidor, där det inte klart framgår vad saken gäller och vad som ska bevisas. Det förefaller då logiskt att utredningen underkänns.

Fortsättning följer…