Förändringar i LOU och LUF Gävle den 11 oktober 2011

Peter Lindblom Malin de Jounge Henrik Grönberg Avdelningschef Upphandlingssakkunnig Henrik Grönberg Föredragande

Agenda Reglerna om avtalsspärr och överprövning m.m. Upphandlingsskadeavgift Exempel på otillåtna direktupphandlingar Konkurrensverkets erfarenheter, arbetssätt och prioriteringar

Ändringsdirektivet 2007/66 Förändrade bestämmelser i de befintliga rättsmedelsdirektiven Huvudsyftet att komma till rätta med två problematiska företeelser: ”Race to signature” – myndigheter/enheter som skyndar sig att ingå avtal i syfte att utestänga möjligheten till överprövning Otillåtna direktupphandlingar

Förbud mot att ingå avtal (16 kap) Avtalsspärr (6 och 8 §§) Förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätt (9 §) Interimistiskt beslut (4 §) Tiodagarsfrist efter domstols avgörande (10 §) Avtal som ingås innan tilldelningsbeslut har meddelats

Avtalsspärr Förbud att ingå avtal under viss tid Inträder om det föreligger skyldighet att underrätta om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU Mycket viktigt att tilldelningsbeslut innehåller tillräcklig motivering (se prop. s 114)

Avtalsspärr, forts 10 dagar vid elektronisk underrättelse (e-post, fax etc.) 15 dagar vid underrättelse på annat sätt Avtalsspärrens längd måste anges i tilldelningsbeslutet Söndagsregeln i lagen om lagstadgad tid gäller numera

Förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätten Inträder automatiskt Inträder endast när ordinarie avtalsspärr gäller Gäller under målets handläggning i förvaltningsrätten

Förlängd avtalsspärr, forts Förvaltningsrätten får i undantagsfall besluta att den förlängda avtalsspärren ska upphöra Upphör när förvaltningsrätten avgör målet, därefter löper en tiodagarsfrist då man inte får teckna kontrakt Gäller inte i kammarrätt eller i Högsta förvaltningsdomstolen

När gäller inte avtalsspärr? Vid upphandling utan föregående annonsering Vid upphandlingar som undantagits annonseringsplikt på grund av rikets säkerhet När det endast finns en anbudsgivare Vid tilldelningsbeslut i ramavtal med förnyad konkurrensutsättning

Frivillig avtalsspärr Vid tilldelningsbeslut i ramavtal med förnyad konkurrensutsättning Förhandsinsyn inför upphandling utan föregående annonsering

Övriga förbud Avtal som ingås innan tilldelningsbeslut har meddelats Interimistiskt beslut att avtal ej får ingås Tiodagarsfrist efter domstols avgörande vid avslag på ansökan

underrättelse om tilldelningsbeslut Ansökan om överprövning i förvaltningsrätten Dom eller slutligt beslut från förvaltningsrätten (ej bifall) Avtal före underrättelse om tilldelningsbeslut Förlängd avtalsspärr (Interimistiskt beslut) Tillåtet att ingå avtal Avtalsspärr Tiodagarsfrist

När kan avtal ogiltigförklaras? Otillåten direktupphandling ett ingånget avtal som inte har föregåtts av en annonserad upphandling på det sätt som krävs enligt LOU eller LUF

När kan avtal ogiltigförklaras? forts Vid överträdelse av 1a) avtalsspärr, 1b) förlängd avtalsspärr, 1c) interimistiskt beslut, 1d) tiodagarsfrist eller vid 1e) avtal innan tilldelningsbeslut har meddelats i kombination med 2) annan överträdelse av regelverket och 3) leverantör har lidit eller kan komma att lida skada

När kan avtal ogiltigförklaras? forts Vid 1) avrop enligt ett ramavtal med förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap 7 § LOU i kombination med 2a) överträdelse av 5 kap 7 § LOU eller 2b) ramavtalets förutsättningar och 3) leverantör har lidit eller kan komma att lida skada

Undantag från ogiltighet Om avtalsspärr iakttas efter tilldelningsbeslut i ramavtal med förnyad konkurrensutsättning Korrekt genomförd förhandsinsyn Tvingande hänsyn till ett allmänintresse

Konsekvenser av ogiltighet Eventuellt tilldelningsbeslut upphör att gälla Civilrättslig ogiltighet Retroaktiv ogiltighet – alla prestationer som redan hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå Om prestationerna inte kan återgå ska ”förmögenhetsläget återställas” Kan medföra rätt till skadestånd för den leverantör som drabbas av ogiltigheten

Förhandsinsyn Frivilligt tillkännagivande om avsikten att ingå avtal genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap 5-9 §§ LOU/4 kap 2-3 LUF) direktupphandling (15 kap 3 § 2 st LOU/LUF) Annonsering i elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (TED/svenska databaser)

Förhandsinsyn, forts Vissa krav på annonsens innehåll – viktigt att annonsen verkligen innehåller tillräckliga uppgifter Iaktta en avtalsspärr Om korrekt genomförd finns ingen möjlighet till överprövning när avtalsspärren löpt ut – däremot upphandlingsskadeavgift

Förhandsinsyn – Konkurrensverkets iakttagelser Avsikten med förhandsinsyn är att leverantörer ska kunna bedöma om det finns anledning att överpröva En förhandsinsyn förutsätter att avtal ännu inte ingåtts med viss leverantör I flera fall bristfällig information i meddelandet om förhandsinsyn Kan få allvarliga konsekvenser både för myndigheten och leverantören

Konkurrensverkets iakttagelser, forts Måste ange faktiska omständigheter i det konkreta fallet som visar varför undantag från annonseringsplikten föreligger Kontraktsvärdet saknas ofta under tröskelvärdena Likaså vilken leverantör som avses Om det finns brister i den krävda informationen kan myndigheten drabbas av överprövning där det ingångna avtalet ogiltigförklaras

Tidsfrister för överprövning Överprövning av beslut om avbrytande ska ske inom 10/15 dagar Överprövning av avtals giltighet ska ske Inom sex månader från det att avtalet slöts 30 dagar från efterannons eller underrättelse om att avtal slutits

Tidsfrister, forts. Överprövning av upphandling ska ske före utgången av ”den vanliga” avtalsspärren Saknar betydelse om annan leverantör ansökt före avtalsspärrens utgång Saknar betydelse att avtal inte har ingåtts direkt efter avtalsspärrens utgång

Upphandlingsskadeavgift Konkurrensverket ska ansöka om: Avtal består trots överträdelse av avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr Avtal består på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse Konkurrensverket får ansöka vid Otillåten direktupphandling

Tidsfrister för Konkurrensverket Ansökan först när leverantörers frister att begära ogiltighet har löpt ut, alternativt när mål om ogiltighet vunnit laga kraft Preskription ett år efter avtalets ingående, alternativt inom sex månader från laga kraft i ogiltighetsmål

Upphandlingsskadeavgiftens storlek Lägst 10 000 kr Högst tio miljoner kr Högst tio procent av kontraktsvärdet Särskild hänsyn till överträdelsens allvar

Upphandlingsskadeavgift, forts Strikt ansvar Ingen avgift i ringa fall Får efterges om det finns synnerliga skäl Tillfaller staten Kan dömas ut även om förhandsinsyn har skett

Ärenden i domstol Otillåtna direktupphandlingar: Akademiska Hus Uppsala AB – 10 000 000 kr (<1%) Migrationsverket – 5 500 000 kr (< 8%) Sigtuna kommun – 850 000 kr kr (< 8%) Länstrafiken i Jämtland – 1 900 000 kr kr (< 8%)

Ärenden i domstol, forts Överträdelse av avtalsspärr: Tornberget - 150 000 kr Avtal som tillåtits bestå av tvingande hänsyn: Sjöfartsverket - 1 800 000 kr

Övriga förändringar Fast beloppsgräns för direktupphandling Inköpscentraler Elektronisk auktion Konkurrenspräglad dialog

Exempel på otillåtna direktupphandlingar Bristfällig annonsering Uppdelning av inköp i flera mindre delar i syfte att komma under direktupphandlingsgränsen eller gräns för tröskelvärde Myndigheter som felaktigt inte upphandlar alls

Otillåtna direktupphandlingar, forts Väsentliga förändringar – förlängning, utvidgning, partsbyte, tilläggsleveranser etc. Avrop av varor eller tjänster som inte ingår i det ramavtal som avropet sker ifrån Avrop från ett ramavtal som myndighet inte ursprungligen varit part i

Otillåtna direktupphandlingar, forts Fortsatt tillämpning av ett avtal som domstol ogiltigförklarat Ingående av kontrakt trots att domstol förordnat om rättelse eller ny upphandling Köp från egen juridisk person när något av kontroll- eller verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) inte är uppfyllt

Otillåtna direktupphandlingar, forts Felaktigt åberopande av någon undantagsbestämmelse i LOU/LUF (tekniska skäl, synnerlig brådska etc.) Felaktigt åberopande av att avtalet i fråga inte omfattas av LOU/LUF:s tillämpningsområde (hyresavtal, tjänstekoncessioner, forskningstjänster etc.)

Förstärkt tillsyn Konkurrensverket ska verka för en effektiv upphandling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer Efter regelförändringarna den 15 juli 2010 har Konkurrensverket ett förstärkt fokus på otillåtna direktupphandlingar Konkurrensverkets ”karenstid” för att ansöka om upphandlingsskadeavgift är 6 månader från avtalet

Konkurrensverkets prioriteringspolicy Hur allvarligt problemet eller företeelsen är Hur viktigt det är med ett vägledande avgörande Om någon annan myndighet eller aktör är bättre lämpad att agera

Konkurrensverkets prioriteringar – otillåten direktupphandling UTAN INBÖRDES RANGORDNING Kontrakt som avser stora ekonomiska värden eller lång avtalstid Kontrakt som kan antas ha en extra stor skadeverkan för åsidosatta leverantörer på den aktuella marknaden Särskilt allvarliga överträdelser, såsom domstolstrots och upprepat beteende

Konkurrensverkets prioriteringar, forts Upphandlande myndigheter och enheter som inte upphandlar alls Fall som har en stor vägledande och preventiv effekt Ärenden som rör ett utbrett missförstånd eller missbruk av undantag från skyldigheten att upphandla enligt regelverket

Omvärldsbevakning Ökad ambition avseende omvärldsbevakning Konkurrensverket har rekryterat personal som uteslutande arbetar med att spåra upp otillåtna direktupphandlingar Tips från allmänheten

Så undviker du ogiltighet och upphandlingsskadeavgift Planera inköpen i god tid genom att bl.a. gå igenom befintliga kontrakt Gå igenom den egna ”direktupphandlingspraxisen” för att se om något behöver rättas till Chansa inte vad gäller undantag från annonseringsplikten

Så undviker du… forts Teckna inte kontrakt innan alla frister och förbud löpt ut Man behöver inte längre ha bråttom med att teckna kontrakt Stärk den professionella upphandlarens roll