Nytta, rationella val och effektivitet i en entreprenadrättslig miljö Vite och incitament Nytta, rationella val och effektivitet i en entreprenadrättslig miljö

Inledning Syftet med alla avtal är att öka parternas nytta Men ökar alla avtal nyttan? Osäkra faktorer gör att så inte alltid fallet Incitament leder till olika handlingar Ekonomisk teori och analys Kan vitesklausuler ge incitament till handlingar som ökar nyttan?

Disposition Vad är en vitesklausul? Utgångspunkter Preferenser, nytta och val Effektivitet och förändringar Rättsregler och incitament Vite och incitament

1. Vad är en vitesklausul? Ingen lagstadgad definition – lagförslag från 1800-talet Avtalsfrihet men 36 § avtalslagen Allmän uppfattning om klausulen betalning av ett visst belopp villkorat av avtalsbrott 5 kap. 3 § AB 04 – »För varje påbörjad vecka varmed entreprenören överskrider kontraktstiden eller den ändrade tid för färdigställandet som skall gälla enligt kapitel 4 § 2 eller 3, skall han betala vite enligt kontraktshandlingarna.«

2. Utgångspunkter Rationella parter Olika slags rationalitet målrationalitet – vilket är målet? instrumentell rationalitet – hur når vi dit? »Rational choice is defined to mean the process of determining what options are available and then choosing the most preferred one according to some consistent criterion.« Grundbegrepp 1) preferenser (nytta) 2) val 3) effektivitet Pareto Kaldor-Hicks

3. Preferenser Preferens – föredrar något framför något annat Tecknet ≻ betyder ”föredrar framför” Alltså: godis ≻ glass = föredrar godis framför glass Fullgörelse ≻ avtalsbrott = föredrar fullgörelse framför avtalsbrott Krav på rationella preferenser fullständiga transitiva

3. Nytta och val Preferensernas koppling till nyttan Aktören måste välja mellan (minst) två saker (godis/glass, fullgörelse/avtalsbrott) Nyttofunktion: ett sätt att visa preferenser Varje alternativ ger en viss nytta u(f) och u(a), dvs. nyttan som funktion av f eller a Fullgörelse ≻ avtalsbrott omm. u(f) > u(a)

3. Avtal och nytta Avtal som ett sätt att öka sin nytta Nyttan utan avtal = 0, med avtal > 0 Båda parter tänker likadant och leder till en högre sammanlagd nytta Gäller också entreprenadavtal Ofrånkomliga osäkerhetsfaktorer tidsfaktorn (särskilt entreprenadavtal) oförutsedda händelser (Slite hamn, NJA 2015 s. 3)

4. Ekonomisk analys Fyra steg Tre deskriptiva och ett normativt 1) beskriva 2) förklara 3) vad händer om…? 4) rättsreglernas syfte – vad ska vi ha AB 04 till? Numera allmän uppfattning maximera nyttan för de inblandade men kan också finnas andra

4. Effektivitet I ekonomin delvis annorlunda än i vanligt språkbruk Åtgärd som ökar den relevanta jämförelsevariabeln för samtliga aktörer (nytta, jämlikhet, rättvisa etc.) Kräver förändring och jämförelse mellan (minst) två fall före jfrt med efter fullgörelse jfrt med avtalsbrott med avtalsvite jfrt med utan avtalsvite Effektiv förändring i detta fall = förändring som ökar nyttan Avtalet ger en högre sammanlagd nytta = effektivt i förhållande till utan avtal

4. Preferenser och incitament Incitament – incitare; sätta fart Incitament ger anledning att agera på ett visst sätt Faktiska händelser inträffar under avtalsförhållandet parterna inte räknat med, kostar för mycket därför: finns inte med i avtalet ofullständiga avtal (även AB 04; jfr NJA 2014 s. 960 – beräknad avhjälpandekostnad) Faktiska händelser måste inte förändra (stabila) preferenser

4. Incitament och val Ändrade preferenser skapar incitament Incitament leder till handling Tidsbegränsat: handling – sedan är incitamentet »använt« Händelse → ändrad preferens → incitament → handling Entreprenadavtal (fullgörelse som utgångspunkt) händelse inträffar (höjda priser, »krångel«, alternativa bud) fullgörelse ≻ avtalsbrott blir istället avtalsbrott ≻ fullgörelse Rationell part: fullgörelse → händelse → ändrade preferenser → incitament → handling → förändring, dvs. avtalsbrott

4. Effektiva förändringar I detta fall, från fullgörelse till avtalsbrott Men en sådan (ink. avtalsbrott) behöver inte vara negativ Effektiv förändring = förändring som ökar den sammanlagda nyttan utan avtal = 0 fullgörelse: B = 50 och E = 100, sammanlagt 150 avtalsbrott: B = 100 och E = 90, sammanlagt 190 Förändringen fullgörelse → avtalsbrott är Kaldor-Hicks-effektiv Efficient breach-doktrinen och pacta sunt servanda

4. Ineffektiva förändringar ökar ena partens nytta (rationellt agerande) men inte den sammanlagda nyttan fullgörelse: B = 50 och E = 100, sammanlagt 150 avtalsbrott: B = 100, E = 30, sammanlagt 130 För B; från 50 till 100 = rationellt och effektivt Sammanlagt: förändringen fullgörelse → avtalsbrott är Kaldor-Hicks-ineffektiv

4. Avtal/avtalsbrott och effektivitet Utgångspunkt: avtal effektiva i förh. till icke-avtal Men: pga. oförutsedda händelser är fullgörelse inte alltid effektivt Undvika rationella preferensändringar som leder till ineffektiva förändringar Hur skapas Kaldor-Hicks-effektiva förändringar? avtal (dvs. fullgörelse) som ökar nyttan (eg. ingen förändring) avtalsbrott som ökar nyttan (förändring)

5. Utfyllande rättens funktion För största möjliga nytta: »dåliga« avtal bör brytas Effektiv kontraktsbrottsmängd = händelser som leder till effektiva kontraktsbrott Utan avtalsbrottspåföljder → ineffektiv kontraktsbrottsmängd Det positiva intresset – som om avtalet fullgjorts på rätt sätt och i rätt tid Positiva intresset → effektiva incitament → största möjliga nytta Vad behövs då vite till?

5. Vitets funktion Juridisk litteratur (påstådd funktion) Nehrman – »…til undwikande af stridigheter (…)« (1729) Almén – »…vitet i främsta rummet såsom ett kraftigt påtryckningsmedel (…)« (1960) Rodhe – »…ersättning enligt vanliga regler [är] ofta icke tillräckligt stor för att skadeståndsskyldigheten skall vara ett effektivt påtryckningsmedel mot gäldenären.« (1956) Adlercreutz – »utgöra påtryckningsmedel mot den naturapresterande parten.« (2016) Dvs. klausulen motverkar avtalsbrott Dock inget om förhållandet till disp. rätt

5. Vitets funktion Ekonomisk teori (»faktisk« funktion) Om parterna hade kunnat välja (enl. ek. modell) kostnad att skriva klausulen sannolikhet att händelsen kommer inträffa kostnaden att visa att den har inträffat disp. rätt – transaktionskostnader Moral hazard delegationsproblem entreprenadavtal typexempel på moral hazard

5. Transaktionskostnader Lågt värde på utfyllande rätt – transaktionskostnader bevisa skadan bevisa vårdslöshet Processkostnader som ett exempel på transaktionskostnader Minskar parternas sammanlagda nytta Vitet minskar transaktionskostnaderna behöver inte bevisa skada behöver inte bevisa vårdslöshet

6. Vite och incitament AB 04 innehåller ett vite – utgå från att parterna också använder det (jfr dock 2012 s. 597) Hur bör klausulen användas så att den ger effektiva incitament? Dvs. maximera summan av parternas nytta Beloppet så nära det positiva intresset som möjligt Om så är fallet → effektiva incitament Vitesklausulen leder då till minskade transaktionskostnader hanterar händelser på effektivt sätt incitament till avtalsbrott om effektivt annars inget alls → fullgörelse

7. Sammanfattning Preferenser, nytta och val Fokuserat på maximering av nyttan snarare än att avtal ska hållas Hur hantera händelser – måste inte få ineffektiva konsekvenser Transaktionskostnader Vitesklausulen och det positiva intresset