"Vad är ISDS? - Är utländska investerares rätt att stämma stater nyttigt eller katastrofalt?" 26.11.2016 FBF, Åbo Martin.bjorklund@helsinki.fi Forskare, doktorand Erik Castrén Institutet Juridiska fakulteten Helsingfors Universitet 1

Martin Björklund JuK Tjänsteman Handels- och Industriministeriet 1998-2001, EU inre marknad & utvidgning 2000 Tidigare forskning på ECI för UM 2001-05: EU ekonomiska sanktioner, WTO tvistlösning & utvecklingsländer, WTO Maailman kauppajärjestö, Taloustieto 2006 Undervisat: Sockom 2005-2015 allm. Offentlig rätt, WTO Jur fak. Nuvarande forskning: WTO tvistlösning (avh. -2017), ISDS & WTO

“Disclaimer”: I. Tror inte på att en “Fri marknad” kan existera – reglerna gör marknaden. Frågan är vem som får göra reglerna, och vem som gynnas. II. Tror inte att handel i sig, eller handelsavtal, vare sig WTO, TTIP el CETA i sig är av ondo. “The devil is in the detail”. III. Tror att formen för tvistlösning här är ‘The Detail’.

1. Grundläggande begrepp: ISDS & “Frihandelsavtal” - varför så stor uppmärksamhet (först) nu? - ISDS, ”FTA” (CETA, TTIP), WTO - Antal avtal / ISDS tvister / mängden investeringar “€=>§” 2. Varför metoden för tvistlösning är betydelsefull Skillnader: Nationella (regionella) domstolar / ISDS - effekten på (FIN & EU) norgmivning & förvaltningsbeslut Skillnader & likheter: ISDS / ICS - kvarstår risker för oproportionerlig inverkan? 3.  Om TTIP inkl. ISDS: Eventuella följder också för WTO? - högre tröskel till Geneve & fördelar med ISDS för ekonomiska aktörer: “Gökungen” tar över?

1. Grundläggande begrepp Ofta upprepade påståenden om ISDS https://www.csis.org/analysis/investor-state-dispute-settlement-reality-check-working-paper http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153046.pdf http://formin.finland.fi/public/default.aspx?contentId=319718&nodeId=49150&contentlan=1&culture=fi-FI https://www.svensktnaringsliv.se/migration_catalog/Rapporter_och_opinionsmaterial/Rapporter/isds-investeringsskydd_610453.html/BINARY/ISDS%20Investeringsskydd

1.Grundläggande begrepp Vanliga påståenden om ISDS – vad betyder de? “Över 90% av de c. 2400 bilaterala investeringsavtalen har fungerat utan ett enda rättsfall” “Tvister är vanligast i länder med svaga rättsliga institutioner Argentina (53 fall) och Venezuela (36 fall) är de ledande staterna.”

Finland’s bilaterala investeringsavtal (BIT) Källa: Wolfgang Alschner & Dmitriy Skougarevskiy http://mappinginvestmenttreaties.com

FIN BIT-avtalsparter färgkodade enligt tidpunkt Wolfgang Alschner & Dmitriy Skougarevskiy http://mappinginvestmenttreaties.com

1. Grundläggande begrepp Vanliga påståenden om ISDS – forts. “Ungefär en tredjedel av ISDS fallen förlikas innan skiljedom avkunnas. Av de fall som slutar i en avkunnad dom vinner stater ungefär två gånger så ofta som investerare. När investerare vinner, är skadestånden en bråkdel av det ursprungliga kravet – i genomsnitt 1/10”

1. Grundläggande begrepp Om vem som vinner statistiskt sett – om det nu spelar någon roll… http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS Avgjorda ursprungliga skiljedomar Avgjorda till förmån för staten 173 Avgjorda till förmån för investerare 125 Avgjorda till förmån för ingendera 11 Förlikning (till förmån för…?) 114 Avslutade 48 Jaha…. men hur är det med: - rättegångskostnaderna? - de fall där kärande går med på att förlikas och drar bort sin stämning – vad får de istället? Pengar (ibland), något annat – vad? => Hur påverkar detta staters beslutsfattande?

1. Grundläggande begrepp Vanliga påståenden om ISDS – forts. “Under de senaste 10 åren har det skett en ökning av antalet rättsfall - på det stora hela proportionellt till ökade mängder internationella investeringar.” “Investerare från större kapital-exportörer är aktiva användare av ISDS c. 47% av globala investeringar härstammar från EU, dessa investerare har initierat mer än hälften av stämningarna, på motsvarande sätt härstammar 24% av investeringar I USA och dessa har initierat 22% av stämningarna.

1. Grundläggande begrepp Ökning av antalet fall http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d2_en.pdf http://unctad.org/en/pages/DIAE/International%20Investment%20Agreements%20(IIA)/Research-and-Policy-Analysis.aspx

Frågor: - Hur mycket har investerare från USA investerat I EU idag? - Hur stor del av dessa investeringar är skyddade av BIT avtal med ISDS? Hur mycket skulle ett TTIP-avtal med en ISDS-klausul öka på mängden $ som kunde använda sig av ISDS skydd?

CETA (& TTIP) äkta bilaterala avtal Det görs investeringar åt båda hållen Också rättsfall kommer att gälla båda sidor €/§ $/§

2. Varför metoden för tvistlösning är betydelsefull? Relevanta skillnader mellan domstol (nationella FIN/ regionala: EU EMRDst) & skiljemannaprocess? Varför duger skiljemannaprocesser för tvister mellan stora internationella kommersiella tvister? Varför kunde sättet för tvistlösning vara väsentligare än vad som skrivits substanspragraferna I avtalen? What would be the relevant differences between arbitration in ISDS and a court system – either domestic or supranational such as the ECtHR? What is the effect of tenure of judges, appeal mechanism and the manner of choosing judges/arbitrators? ICS – if also accepted in TTIP takes care of tenure, double hatting and lack of appeal => greater coherence and stability in jurisprudence Remaining issues: “No greater rights?” Exclusion of domestic remedies & different logic of compensation

Parterna väljer inte längre skiljemännen 2. Varför metoden för tvistlösning är betydelsefull Hur skiljer sig ICS i CETA från traditionell ISDS? Parterna väljer inte längre skiljemännen Skiljemännen har mera permanent status Något bättre kontroll av eventuella kommersiella intressekonflikter Tolkningskommittee där avtalsparterna (staterna) kan ge bindande tolkningar av relevanta begrepp (Ex. NAFTA); NB! Förutsätter att CAN + EU27 är ense… What would be the relevant differences between arbitration in ISDS and a court system – either domestic or supranational such as the ECtHR? What is the effect of tenure of judges, appeal mechanism and the manner of choosing judges/arbitrators? ICS – if also accepted in TTIP takes care of tenure, double hatting and lack of appeal => greater coherence and stability in jurisprudence Remaining issues: “No greater rights?” Exclusion of domestic remedies & different logic of compensation

Nationella rättsmedel behöver inte uttömas 2. Varför metoden för tvistlösning är betydelsefull Kvarstående likheter med trad. ISDS Nationella rättsmedel behöver inte uttömas Grunderna för skadestånd har en annan logik Rättspraxis under de första (10-20) åren fortfarande grundad på oförutsägbar splittrad ISDS-praxis Få el. ingen EU stat har intern kapacitet att sköta rättsfallen som tjänsteärenden => genomsnitt c.4MUSD Fortsatt risk för effektivt utnyttjande som lobbyingverktyg What would be the relevant differences between arbitration in ISDS and a court system – either domestic or supranational such as the ECtHR? What is the effect of tenure of judges, appeal mechanism and the manner of choosing judges/arbitrators? ICS – if also accepted in TTIP takes care of tenure, double hatting and lack of appeal => greater coherence and stability in jurisprudence Remaining issues: “No greater rights?” Exclusion of domestic remedies & different logic of compensation

3. Effekten av olika sätt att lösa tvister i frihandelsavtal – Ett tanke-experiment: Du är VD för ett amerikanskt bolag som exporterar ”grunkor” (en ”Widgets” till Finland. Du har problem med det sätt på vilket de finska myndigheterna tillämpar lagen. Du tar upp problemet med förvaltningen i Finland men inget händer, grunkorna kommer inte ut på marknaden – affärerna lider. Vilket system är det mera sannolikt att du använder: Mellanstatliga samarbetsförhandlingar & mellanstatliga tvistlösningsmekanismer för handel med varor & tjänster ISDS (NB! Förutsätter investering)

3. Frågor som borde studeras grundligare & valda källor Hur påverkar ISDS ett handelsavtal som har stat-stat tvistlösning för annat än investeringar? (NAFTA) Hur påverkar ISDS samarbetet för transatlantiskt utvecklande och harmonisering av regler (TTIP, CETA, ex. NAFTA RCC) Hur har lobbying via nafta ch 10 ISDS påverkat US/CAN samarbete?

Ett urval referencer & tilläggsresurser (EN) Om bl.a. huruvida ISDS ökar på mängden investeringar? LAUGE N. SKOVGAARD POULSEN, JONATHAN BONNITCHA, JASON WEBB YACKEE https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/260503/bis-13-1285-analytical-framework-for-assessment-costs-and-benefits-of-investment-protection.pdf Om några av de problem som fortfarande kvarstår med ICS modellen i CETA 20 min video, Jan Kleinheisterkamp https://www.youtube.com/watch?v=Drv0NmytvRU Återstående problem med ICS i Ceta Gus Van Harten https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2692122