Elisabeth Eneroth Juridiska fakulteten Lunds universitet 2015-03-10   Kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer i teori och praktik – Varför? På vilket sätt? Resultat? Elisabeth Eneroth Juridiska fakulteten Lunds universitet 2015-03-10

Startpunkt Svensk socialrätt En sammanläggningsavhandling Unga på hem för vård eller boende. Om rättssäkerhet, legitimitet och tillit vid beslut om ungas vård. (Jure 2014) Introduktion (rätt och tillit) Studie I: Rättssäkerhet för unga på hem för vård eller boende. Fyra principer vid beslutsförfarandet. Studie II: Kritisk materiell giltighetspröving av rättsliga normer. Exemplet hem för vård eller boende. Gemensamt tema: rättsprinciper

Samhället som förälder Samhällets yttersta ansvar för ungas välfärd Unga mellan 12-21 år Vård på frivillig eller tvångsvis väg Socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, socialtjänstförordningen (2001:937) Hem för vård eller boende i enskild regi Särskilda ungdomshem i statlig regi Beslut om den unges vård

Studie I Verkställighet av beslut om vård utom hemmet Beslutsförfarande om den unges vård Legalitetsprincipen, likhets- och objektivitetsprinciperna, principen om den unges bästa Forskningsuppgift i två delar; 1. Gällande svensk rätt (rättsdogmatik) 2. Empirisk undersökning på fyra hem i södra Sverige (kvalitativt tillvägagångssätt) Rättsligt informationsunderskott Muntligt beslutsfattande, muntlig dokumentation Problem med effektivitet eller rättens legitimitetskriterier?

Den kritiska rättsvetarens dilemma ” if law is a coercive and, at least in this sense, repressive order, how can a legal scholar, conscious of this fact, justify her own activity, which necessarily contributes to the reproduction of this order?” Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002), s. xi.

Mitt svar Omsorg om rättfärdigande inom rättsordningen Kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer Omsorg om rättsordningens tillitsskapande funktion och förmåga

Studie II Att genomföra en intern rättskritisk studie med utgångspunkt i Kaarlo Tuoris kritiska rättspositivism och hans uppfattning om rättslig giltighet på exemplet hem för vård eller boende Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002) Grundläggande normativa rättsprinciper i rättens djupstruktur Forskningsuppgift i två delar; 1. Utarbetandet av ett rättsanalytiskt verktyg för kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer (kritisk- praktisk-rättsfilosofi) 2. Användning av verktyget på exemplet hem för vård eller boende (två rättsliga normer)

Kritisk rättspositivism Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002) En uppfattning om den moderna rätten och ett program för den normativa rättsvetenskapen Teori om rättslig giltighet Rationell rekonstruktion såsom angiven metod

Del I Utarbetandet av ett rättsanalytiskt verktyg för kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer Ett tillvägagångssätt för genomförande av intern rättskritik Relationen rättfärdigande, relationen kritik mellan rättens ytnivå, rättskulturen och rättens djupstruktur Samspelet mellan rättens två ansikten Sex rättsliga startpunkter, tre rättsvetenskapliga startpunkter, tre metodverktyg Avsteg från respektive utveckling av Tuoris kritiska rättspositivism utifrån en senmodern rättsvetenskaplig infallsvinkel

Teori och praktik Utarbetande av en ”juridisk metod” från start Omsättning av Tuoris kritiska kritiska rättspositivism och hans uppfattning om rättslig giltighet till praktisk användning inom rättsfilosofin Förening av teori och praktik Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism (Ashgate 2002), Jürgen Habermas, What is universal pragmatics? (Heinemann 1979), Henrik Zahle, Praktisk retsfilosofi (Ejlers 2005) med flera Svenska socialtjänstlagstiftningen, förarbeten, rättspraxis, rättsvetenskapen, internt skriftligt regelverk på fyra hem för vård eller boende och fyra socialförvaltningar i södra Sverige, 43 avslutade personakter med tillhörande journalanteckningar

Explorativ forskningsprocess Starta från (nästan) ingenting Osäker målgång Osäkert utfall Osäkert om resultat(ens) användbarhet Pröva och ompröva Ha kvar? Lämna? Ersätta med vad? Lära sig och lära sig av med Fantasi och tillbakahållenhet Flexibilitet och uthållighet

Sex rättsliga utgångspunkter 1. Materiell giltighet som relationsbegrepp 2. Rättens två ansikten 3. Rättens teoretiska struktur 4. Relationerna mellan rättens nivåer 5. Den rättsliga aktörens struktur 6. Giltighetskriterierna och deras uppgifter

Två rättsvetenskapliga utgångspunkter 1. Rättsfilosofi som rättsvetenskaplig gren 2. Kritisk-praktisk-rättsfilosofisk ansats

Tre metodverktyg 1. Analys av ett arguments struktur 2. Rekonstruktion 3. Språklig (sub)kompetens

Ett rättsanalytiskt verktyg Fem steg: 1. Val av rättslig norm 2. Analys av argumentets struktur 3. Giltighetsindikatorn 4. Språklig rationalitet 5. Utsikt till faktisk acceptans

Del II Användning av det rättsanalytiska verktyget på exemplet hem för vård eller boende 17 a § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, 6 kap. 8 § första stycket socialtjänstlagen (2001:453) Rekonstruktion av den rättsliga aktörens praktiska kunskap om grundläggande normativa rättsprinciper i rättens djupstruktur Analys av 14 argument för rättfärdigande Två empiriska undersökningar på fyra hem för vård eller boende samt fyra socialförvaltningar i södra Sverige

Argumentanalys Ett argument för rättfärdigande och dess uppbyggnad: Om...så. ↓↑ Om ord så bör skrivet ord inte vara det ändamålsenliga, goda och/eller rätta handlingssättet. Om ordförbindelse så bör detta (följaktligen) vara det ändamålsenliga, goda och/eller rätta handlingssättet.

Det fjärde argument Juristen på Statens institutionsstyrelse, SiS: Om skyldigheten att lämna urinprov är oreglerad i lag så måste /det/ stödja sig på frivillighet. ↓↑ Om skyldigheten att lämna urinprov är reglerad i lag så bör frivilliga urinprov inte vara det ändamålsenliga och rätta handlingssättet. ↓↑ Om urinprov tas som en frivillig och en tvångsåtgärd så bör detta vara det ändamålsenliga, goda och rätta handlingssättet.

Slutsatser Det föreligger inte utsikt till faktisk acceptans av 17 a § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Det föreligger utsikt till faktisk acceptans av 6 kap. 8 § första stycket socialtjänstlagen (2001:453) Utformning av alternativ för att ersätta begreppsparet frivillighet och tvång som rättsliga grunder vid beslut om den unges vård på ett hem för vård eller boende

Normativ rättskritik Ett tillvägagångssätt för normativ kritik av rätten som rättsliga normer Relationen kritik Den kritiska rättsvetaren Interna kritiska måttstockar Uppkomst av rättslig normativitet Språket som kritisk standard Kritisk reflektion Normativt ställningstagande (eller ställningstaganden) Rättsvetenskapens grenar och deras uppgifter

Framtida forskning Det rättsanalytiska verktyget är enbart ett utkast Skapar förutsättningar samt öppnar för framtida forskning inom rättsvetenskapen Skapar förutsättningar samt öppnar för framtida diskussioner inom rättsvetenskapen

Slutpunkt Kritisk materiell giltighetsprövning av rättsliga normer: Varför? Produktion av ny kunskap På vilket sätt? En explorativ forskningsprocess Resultat? Ett rättsanalytiskt verktyg, vann stöd i praktiken