Rättsdogmatikens problemformuleringsprivilegium eva-maria.svensson@law.gu.se

Vad är Problemformuleringsprivilegiet? Problemformuleringsprivilegiet är rätten att definiera vad som är ett problem, eller makten att sätta dagordningen i offentlig debatt. (Lars Gustafsson, Antonio Gramsci – hegemoni, jfr. också ideologibegreppet)

Den självklara eller privilegierade utgångpunkten? Vems blick ser? Vilka axiom (grundsats som accepteras utan bevis) bygger denna utgångspunkt på?

Underlag Gunnarsson, Å & Svensson, E-M, Genusrättsvetenskap 2009, kap. 4.

Rättsdogmatik Den dominerande ‘tankeramen’ för svensk juridik och rättsvetenskap, rättsdogmatiken är ‘axiomatisk’

Rättsvetenskap och teologi Dogmatism Rättsvetenskap och teologi

Rättsvetenskapliga ‘tankeramar’ Naturrätt Rättspositivism Rättsrealism Avlöser varandra men blandas också ihop, rättsdogmatiken har drag av samtliga, men är ingen ‘teori’

Rättsdogmatik Rättsdogmatik är inget entydigt begrepp, kan avse huvudsakligen två ‘synsätt’ I Praktisk juridisk kunskap II Akademisk juridisk kunskap - ett rättsvetenskapligt perspektiv Såväl I och II gör anspråk på att vara det givna (axiomatiska) synsättet, …men det finns också ett visst förakt för den akademiska grenen

Rättsvetenskapens roll för en praktiker “Ett fascinerande förhållande när det gäller rättsvetenskapen (…) är den enorma spännvidden mellan dess ofta gedigna samhällsnytta och dess potential för det genuint meningslösa. Rättsvetenskapen kan vara den nyttigaste och viktigaste grenen av juridiken. Men den kan också vara den mest fåfänga.” Göran Lambertz, f.d. JK, 2001 (SvJt 2002).

Rättspositivistiska drag Begrepp som rättskälla, rättssubjekt, rättssäkerhet (framförallt i formell mening, dvs. förutsebarhet), rättsstat, men i stället för rättsvetenskap används vanligen rättsdogmatik Distinktioner som rätt/moral, de lege lata/de lege ferenda, rätt(sdogmatik)/(rätts)politik, legalitet/legitimitet, men inte helt deskriptiv/normativ (jfr. Peczenik nedan) Jfr. föreläsningen om rättspositivism

Rrättsdogmatikens indelning av rätten i rättsområden Privaträtt Offentlig rätt Familjerätt Socialrätt Immaterialrätt Straffrätt

Rättsdogmatikens disktinktion mellan huvudaktivitet och ‘hjälpvetenskaper’ Rättsfilosofi/teori Rättsdogmatik Rättshistoria Rättsekonomi Rättssociologi

“Rättsdogmatiken beskriver gällande rättsregler på olika områden och dessa områdens struktur. På så sätt beskriver den rättens så kallade yttre system. Den utvecklar också normativa ståndpunkter som rättfärdigar och kritiserar olika delar av gällande rätt. Rättfärdigandet och kritiken resulterar i rättens så kallade yttre system. Rättsdogmatiken innefattar således värderande ståndpunkter. Dessa skiljer sig visserligen från rent moraliska sådana, eftersom bundna rättskällor har en mycket större vikt i rättsdogmatiken än i moralen. Rättskällornas juridiska relevans är dessutom uppenbar medan deras moraliska relevans är endast indirekt, i kraft av moraliska skäl att följa lagen. Men en värderingsfri dogmatik är bara en dröm. Värderingarna utgör rättsdogmatikens nödvändiga beståndsdel. Rättsdogmatiken är inte rent deskriptiv, inte heller rent normativ, den är s.a.s. deskriptivnormativ.” Aleksander Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005

Rättsdogmatikens uppgift Tolka och systematisera rättskällorna, med syfte att fastställa ‘gällande rätt’, för att bistå rättstillämp-ningen (jfr. Lambertz). de lege lata (deskriptiv) – de lege ferenda (normativ) Slutet system och koherens som ideal (Pezcenik)

Rätten är objektet Rätten i singularis - monocentrism “gällande rätt” “rätten är” Rätten kan sökas i rättskällorna Rätten emanerar ur en källa, ett subjekt (lagstiftaren) Ett alternativt synsätt (som måhända stämmer bättre överens med dagens verklighet?) Polycentri, rättspluralism ‘Rätten’ – rätten(s olika nivåer) och rättslig praktik (jfr Tuori)

Rättskällor a. Lagtext, förarbeten, rättsfall, ‘doktrin’ (Lehrberg) b. Lagtext, förarbeten, prejudikat, sedvana, ‘doktrin’, rättsliga hänsyn, avtal (Strömholm) c. Rättskällor som “skall (t.ex. lag), bör (t.ex. förarbeten), får (t.ex. ‘doktrin’)” följas (Peczenik) Obs! ‘doktrin’ lågt värderad rättskälla, (jfr Lambertz uttalande)

Metod(er) Juridisk/rättsdogmatisk metod, (normativ) rättskällelära, tolkningsmetoder (extensiv, restriktiv, analogi, e contrario), argumentation (de lege lata, de lege ferenda) Material = auktoritativa rättskällor

Teori(er) Vad är rättsdogmatikens teori? En teori består av förklaringar, begrepp, metoder, föreställningar som bildar ett system, en helhet som fungerar som utgångspunkt och tolkningsram (paradigm) för små och stora beslut.

Rättsdogmatisk kunskap 1. Förutse, tolka och uttala vad som är ‘gällande rätt’ 2. Eventuellt rekommendera 3. Kritisk granskning? (jfr. Tuori)

Kunskap i rätt(en) Rättsdogmatiken har ett internt perspektiv - kunskap i rätt(en) Jfr. kunskap om rätten, att se rätten i ett sammanhang (Mathiesen)

Juridisk metod Hitta en regel Tillämpa regeln Slutsats Problematiskt Problematisk Hitta en regel Rättslig nivå Tillämpa regeln Problematiskt Identifiera problem Slutsats Verklig nivå

RÄTTENS YTNIVÅ ’regler’ Rättsdogmatik RÄTTSKULTUR ’principer’ Lagar Praxis RÄTTENS YTNIVÅ ’regler’ Tolkning Rättsdogmatik RÄTTSKULTUR ’principer’ Allmänna läror (system av principer) Teoretisk analys Rättsteori Normativa föreställningar DJUPSTRUKTUR ’paradigm’ Rättfärdigande Rättsfilosofi RÄTT & SAMHÄLLE ’fakta’ Sociala handlingsmönster Förklaringar Rättssociologi

Så självklart att det exkluderar andra sätt att tänka om rätten? Rättsdogmatik Så självklart att det exkluderar andra sätt att tänka om rätten? Rättsdogmatiken har fortfarande problemformuleringsprivilegiet i svensk (nordisk) rättsvetenskap – men alternativa synsätt är etablerade