BUS ./. Wikimedia Patent- och marknadsdomstolens dom 2017-07-06 Mål PMT 8448-14 IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 BAKGRUND Bildupphovsrätt i Sverige: collecting society på bildområdet som företräder ungefär 80 000 konstnärer, både svenska och utländska. Wikimedia Sverige: en ideell förening och en stödförening till Wikimedia Foundation som verkar för att göra kunskap tillgänglig för så många som möjligt. Verksamheten är icke-kommersiell och drivs utan vinstsyfte. offentligkonst.se. Av Wikimedia Sverige driven webbplats, från vilken det är möjligt att genom länkning till Wikimedia Foundations databas få del av bilder av offentlig konst placerad på allmän plats. Innehållet är användargenererat. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 BAKGRUND BUS yrkade förbud för Wikimedia Sverige att genom överföring till allmänheten tillgängliggöra framställningarna av konstverken, samt att domstolen skulle förklara att Wikimedia var ersättningsskyldigt för förfogandet. Wikimedia Sverige bestred bl.a. med hänvisning till att förfogandet var tillåtet enligt 24 § URL, samt att tillgängliggörandet av bilderna i vart fall inte är en överföring av verken till allmänheten som kräver upphovsmännens tillstånd. Särskilda frågor i målet: Ska 24 § URL, med avseende på begreppet ”avbilda”, förstås så att konstverk som stadigvarande placerats på eller vid allmän plats utomhus fritt får överföras till allmänheten via internet, utan krav på att tillstånd inhämtats från eller ersättning erlagts till upphovsmannen till konstverket? Påverkas svaret på fråga 1 av om överföringen till allmänheten sker i kommersiellt syfte eller om överföringen till allmänheten sker utan sådant syfte? Parterna bad tingsrätten att hänskjuta frågan till Högsta domstolen. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

24 § första stycket punkten 1 upphovsrättslagen 24 § Konstverk får avbildas 1. om de stadigvarande är placerade på eller vid allmän plats utomhus, 2. om syftet är att annonsera en utställning eller försäljning av konstverken, men endast i den utsträckning som behövs för att främja utställningen eller försäljningen, eller 3. om de ingår i en samling, i kataloger, dock inte i digital form. Byggnader får fritt avbildas. Lag (2005:359). Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 NJA 2016 s 202 HD tolkade upphovsrättslagen mot Infosocdirektivet (2001/29/EG) Den s.k. trestegsregeln gäller för inskränkningar i ensamrätten. Trestegsregeln ska ”också ses som en anvisning vid domstols prövning av hur olika bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten ska tolkas. ”En databas av nu aktuellt slag öppnar…för en stor användning av upphovsrättsligt skyddade verk, utan att någon ersättning betalas till upphovsmännen”. ”HD förklarar att bestämmelsen i 24 § första stycket 1 upphovsrättslagen, där inskränkningen i upphovsmannens ensamrätt är begränsad till avbildningar, inte ger Wikimedia rätt att från sin databas med fotografier av konstverk, stadigvarande placerade på eller vid allmän plats utomhus, överföra verken via internet till allmänheten”. ”Huruvida förfogandet sker i kommersiellt syfte saknar betydelse.” Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 ÅTERSTÅENDE FRÅGOR Är Wikimedia Sveriges tillhandahållande av länkar som leder till Wikimedia Commons, där bilder av verken finns utan upphovsmännens samtycke, och verken därigenom kan fås att framträda för en användare av Wikimedia Sveriges webbplats, ett upphovsrättsligt förfogande över verken genom att de överförs till allmänheten? Om ”ja” – föreligger ett implicit samtycke från upphovsmännen? Har Wikimedia Sverige förfogat över verken uppsåtligen eller av oaktsamhet? Har någon skada uppkommit för BUS? Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 RÄTTSLIG REGLERING Infosocdirektivets artikel 3.1: ”Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.” Infosocdirektivets artikel 3.3: ”De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 skall inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.” Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

LÄNKNING I EU-DOMSTOLEN Mål C-466/12, Svensson: Tillhandahållande av länkar på en webbplats till verk på en annan webbplats där de gjorts fritt tillgängliga med samtycke från upphovsmannen, är inte överföring till allmänheten eftersom överföringen inte hade skett till en ”ny publik”. Mål C-348/13, BestWater: Länkning genom s.k. inbäddade länkar till ett skyddat verk, som gjorts fritt tillgängligt på annans webbplats, innebär inte överföring till allmänheten. Förutsättningarna för detta är att verket inte överförs till en ny publik eller genom användning av en ny teknik i förhållande till den ursprungliga överföringen. Mål C-160/15, GS Media Tidigare rättspraxis innebär inte att länkar till verk som gjorts fritt tillgängliga på en annan webbplats utan samtycke från rättighetshavarna utesluter att en relevant överföring till allmänheten gjorts. Istället bekräftar den tidigare praxisen vikten av ett sådant tillstånd (jfr art 3.1. Varje överföring kräver tillåtelse). En individualiserad bedömning ska göras – hänsyn till om vinstsyfte förelåg. Om ej vinstsyfte - ska slås fast om den som inte kände till, eller inte borde känna till, att tillstånd saknas. Om vinstsyfte – presumtion att kände till att tillstånd saknas. Mål C-527/15, Stiching Brein (Filmspeler) Bl.a. om begreppen ”överföring”, ”allmänheten” och ”ny publik” och om tillfälliga kopior vid streaming från olovlig källa är tillåtna enligt Infosocdirektivet. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 BUS BUS anför bl.a. Wikimedia Sverige har vidtagit åtgärder som möjliggör för allmänheten att ta del av konstverken på webbplatsen offentligkonst.se. Länkningen utgör en överföring till allmänheten, eftersom Wikimedia känt till eller bort känna till att samtycke saknas (hänvisning till GS Media). Frågan om s.k. ”ny publik” saknar relevans eftersom det – till skillnad från i Svensson – saknas samtycke till att konstverket ska få finnas på den webbplats till vilken länkarna hänvisar (Wikimedia Commons). Wikimedia har i vart fall genom brev från BUS informerats om att samtycke saknas. Det kan inte vara rimligt att om ett verk gjorts fritt tillgängligt på en webbplats med upphovsmannens samtycke så går ensamrätten förlorad i den meningen att det därmed är fritt att länka till en annan webbplats där verket återges utan samtycke. Detta skulle innebära en slags ny digital konsumtionsprincip. Konsumtionsprincipen är inte tillämplig i en nätmiljö. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 WIKIMEDIA Wikimedia anför bl.a. Webbplatsen innehåller länkar till bilder av konstverken som redan finns tillgängliga för envar på Wikimedia Commons webbplats, samt på upphovsmännens webbplatser (andra bilder, men publicerade av upphovsmännen själva). Konstverken finns således redan fritt tillgängliga på internet för samma publik som kan ta del av dem via webbplatsen offentligkonst.se. Upphovsmännen har dessutom, genom att själva tillgängliggöra verken på internet lämnat i vart fall implicita samtycken till att konstverken är åtkomliga från tredje parts webbplats. Målet för länkningen är verk som inte ”olagligen” publicerats på internet (24 § URL). Ingen ond tros-bedömning blir då relevant. Wikimedia Sverige har inte varit i – faktisk eller presumerad – ond tro om att länkning sker till verk som olovligen publicerats på internet. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 DOMEN Är tillhandahållandena av länkar till bilderna på konstverken en överföring av verken till allmänheten som utgör ett upphovsrättslig relevant förfogande? Det är fråga om en annan situation än i Svensson, eftersom det rör sig om bilder av konstverk som utan upphovsmännens samtycke finns på en webbplats till vilken Wikimedia Sverige tillhandahåller länkar. Wikimedia Sveriges länkning är inte ”en överföring som i princip faller utanför begreppet överföring till allmänheten”. ”Istället måste EU-domstolens praxis förstås så att den betonar vikten av ett tillstånd från upphovsmannen, eftersom varje överföring av ett verk till allmänheten kräver tillstånd från upphovsmannen”. Att verken finns fritt tillgängliga med upphovsmännen samtycke på andra webbplatser, förändrar inte bedömningen. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 DOMEN Innebär undantagsregeln i 24 § (”..fritt får avbilda..”) att användarnas bilder inte olagligen publicerats på Wikimedia Commons? ”Patent- och marknadsdomstolen konstaterar att begreppet avbilda i 24 § första stycket 1 upphovsrättslagen bara gäller avbildning av ett konstverk i planet, dvs. en målning, en teckning eller ett fotografi och inte i tredimensionell form eller eljest i plastisk form. Begreppet avbildning täcker inte heller det fallet då en bild läggs ut på en webbsida. Rätten till avbildning omfattar inte återgivning av konstverket eller annat tillgängliggörande än t.ex. vykort. (Olsson/Rosén, Upphovsrättslagstiftningen, 4 uppl., s. 202-203 och 197.) Regleringen kan därmed, enligt domstolen, inte anses ge en rätt för någon att, utan upphovsmannens samtycke, på – som Wikimedia Sverige uttryckt det – internet publicera fotografier som de tagit av konstverk. En ”publicering” på internet kan inte uppfattas innebära annat än en överföring till allmänheten. Wikimedia Sverige kan därför inte stödja sig på 24 § upphovsrättslagen för att användarnas uppladdning av bilder (fotografier) på Wikimedia Commons skett enligt lag. Wikimedia Sveriges länkning till bilderna kan därför inte heller av detta skäl anses vara tillåten”. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 DOMEN ”Överföring till allmänheten” - en individualiserad bedömning….. Utgångspunkt: Vinstsyfte eller inte? Kände Wikimedia Sverige till, eller borde de känt till, att de gav tillgång till verk som ”olovligen” fanns på webbplatsen? Varningsbrevet! ”Vad nu sagts innebär att Wikimedia Sverige sedan 2013 känt till att föreningens tillhandahållande av länkar genom webbplatsen offentligkonst.se ger tillgång till konstverk som olovligen – utan upphovsmännens samtycke – finns på en annan webbplats och därifrån kan överföras till allmänheten. Tillhandahållandet av länkarna utgör därmed en överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i Infosocdirektivet.” Upphovsrättsintrång! Om inte samtycke. Underförstådda avtal OK. Dock - specifikationsprincipen! Att upphovsmännen själva lagt ut bilder av konstverken ”kan inte i sig ses som ett underförstått avtal om att det är fritt för Wikimedia Sverige att länka till verk som lagts ut på internet av andra” Användningen under det första året kan inte tas till intäkt för ens ett underförstått samtycke. Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Wikimedia väljer att inte överklaga… Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 KONSEKVENSER Av domstolens uttalanden beträffande 24 § URL: Beteendeförändring hos allmänheten? ”Målet har aldrig handlat om privatpersoners användning. Bildupphovsrätt kommer inte att kräva ersättning av någon privatperson som delar bilder av konst i t ex sociala medier. Domen fastslår att bildskaparens upphovsrätt gäller på nätet och Bildupphovsrätt anser att det är rimligt att organiserade användare, plattformar som tillgängliggör bilder, ska ta ansvaret och betala för att de använder skyddade verk.” (från BUS hemsida).   Ny lagstiftning? ”Panoramafrågan” i nuläget död i relation till EU:s upphovsrättspaket. KOM har i meddelande starkt rekommenderat MS att tillämpa ett panoramaundantag. HD:s formulering ”[r]ätten att med ny teknik exploatera verk på detta sätt ligger därför med lagens nuvarande utformning kvar hos upphovsmännen”. Kön hos Justitiedepartementet är lång …. Av domstolens uttalanden beträffande länkning? Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017

Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017 TACK! Magnus Tonell: magnus.tonell@adnlaw.se Mobil: +46 (0)70 770 39 14 Tel direkt: +46 (0)8 402 14 61 Thorbjörn Öström: thorbjorn.ostrom@adnlaw.se Mobil: +46 (0)70 643 43 01 Tel direkt: +46 (0)8 402 54 96 Thorbjörn Öström och Magnus Tonell, IMK den 29 augusti 2017